BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

Das Urteil:

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand­lung vom 20. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Prof. Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes­gerichts Hamm vom 14. April 2005 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte bietet gewerblichen Unternehmen an, sie gegen Entgelt in
das Verzeichnis ihrer Internetsuchmaschine F. .de aufzunehmen.
Der Kläger, der Mitbewerber der Beklagten ist, gestaltete den Internetauftritt der G. GmbH (im Folgenden: G.-GmbH). Sein Mitarbeiter H. veranlasste durch Linksetzung, dass die Internetseiten der G.-GmbH über die Suchmaschinen zahlreicher Unternehmen, darunter auch die Suchmaschine F. .de der Beklagten, aufgerufen werden konnten.

Am 27. Juni 2003 rief ein Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer der G.-GmbH unaufgefordert wegen des Eintrags der Gesellschaft in das Ver­zeichnis der Suchmaschine F. .de an. Der Kläger hat diesen Anruf als un­zumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die G.-GmbH mit dem Anruf mutmaßlich einverstanden sei. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass der Internetauftritt der G.-GmbH mit der Suchmaschine der Beklagten verlinkt worden sei.

Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Dritte, ohne vorher dazu aufgefordert worden zu sein, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs per Telefon auf Angebote anzusprechen, die nicht bereits Gegenstand einer bestehenden Geschäftsbeziehung sind.

Die Beklagte hat vorgebracht, zwischen ihr und der G.-GmbH habe zur Zeit des Anrufs eine Geschäftsbeziehung bestanden, weil diese Gesellschaft die Möglichkeit zu einem kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine F. .de genutzt habe. Sie habe deshalb der G.-GmbH auch ohne besondere Aufforderung telefonisch Angebote zu weitergehenden Internetdienstleistungen unterbreiten dürfen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, per Telefonanruf bei Dritten, ohne von diesen vorher dazu aufgefordert worden zu sein, bisherige kostenlose Grundeintragungen in kostenpflichtige erweiternde Eintragungen in Suchmaschinen zu verändern zu suchen.

Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte nach diesem Antrag verurteilt.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei­sung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Mitarbeiter der Be­klagten durch seinen Anruf bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 wettbewerbswidrig gehandelt habe. Dieser unaufgeforderte Anruf sei eine unzumutbare Belästigung gewesen, weil die Beklagte nach den Umständen, die ihr vor dem Anruf erkennbar gewesen seien, nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung der G.-GmbH habe ausgehen können.

Ein mutmaßliches Interesse der G.-GmbH an dem Anruf ergebe sich nicht daraus, dass diese damit einverstanden gewesen sei, von der Beklagten in das Verzeichnis ihrer Suchmaschine aufgenommen zu werden. Dadurch sei nur eine sehr geringfügige Geschäftsbeziehung begründet worden. Diese möge es zwar grundsätzlich rechtfertigen, telefonisch Kontakt aufzunehmen, um Fra­gen zur bestehenden Speicherung zu klären. Um einen solchen Anruf sei es hier jedoch nicht gegangen. Die Beklagte habe zwar in erster Instanz zunächst anderes vorgetragen. Nach dem landgerichtlichen Urteil sei es aber unstreitig, dass mit dem Anruf das Angebot bezweckt gewesen sei, die in der Suchma­schine F. .de gespeicherten Daten gegen Entgelt inhaltlich umzugestalten. Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat habe die Be­klagte auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass mit dem Telefonanruf die Um­wandlung der kostenlosen Speicherung in einen kostenpflichtigen Eintrag an­gestrebt worden sei.

Die Belästigung durch den unaufgeforderten Anruf sei nicht hinnehmbar. Die G.-GmbH sei in gleicher Weise wie bei der Beklagten in die Verzeichnisse weiterer 450 Suchmaschinen aufgenommen worden. Würde der Anruf der Be­klagten als rechtmäßig angesehen, dürften auch die Betreiber der anderen Suchmaschinen versuchen, die kostenlosen Einträge dort durch Telefonanrufe in entgeltpflichtige umzuwandeln.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der mit der Klage beanstandete Anruf bei der G.-GmbH war eine unzumutbare Belästigung, die zur Zeit ihrer Begehung nach § 1 UWG a.F.
wettbewerbswidrig war. Eine solche Wettbewerbshandlung verstößt nunmehr gegen §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das In­krafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht geändert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 39). Die Beklagte muss sich das Verhalten ihres Mitar­beiters nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) zurechnen lassen.

1. Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können wettbe­werbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störun­gen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Tele­fonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit ent­sprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr auch dann wettbewerbsgemäß, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Um­stände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag, m.w.N.).
Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerbli­chen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung des Anzurufenden ausge­gangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 21 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualver-träge", m.w.N.). Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen
Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zu­satzeintrag). Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Wer­bung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f. - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber ei­ner schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Anruf des Mitarbeiters der Beklagten bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 den Zweck, den bestehenden kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine der Beklagten in einen kostenpflichtigen umzuwandeln. Es kann fraglich sein, ob das Berufungsgericht zugleich feststellen wollte, mit dem Anruf sei aus­schließlich dieser Zweck verfolgt worden. Dagegen spricht, dass das Beru­fungsgericht bei seinen Feststellungen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen hat, in dem offengelassen worden ist, ob der Anruf auch den Zweck hatte, die vorhandene Eintragung der G.-GmbH in der Suchmaschine der Be­klagten zu aktualisieren. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn auch nach dem Vorbringen der Revision hatte der beanstandete Telefonanruf nur vornehmlich den Zweck, den über die G.-GmbH eingespeicherten Datenbe­stand zu überprüfen. Dies kann jedoch ebenso unterstellt werden wie das wei­tere von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, ihr
Mitarbeiter habe in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der G.-GmbH, das auf seinen Anruf hin zustande gekommen sei, gar keine Gelegenheit gehabt, die Möglichkeit entgeltlicher Zusatzleistungen auch nur anzudeuten.

3. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist entscheidend, ob der An­rufer vor dem Anruf annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Werbe­anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dabei ging es im vorliegenden Fall, selbst wenn das von der Revision mit ihrer Rüge angeführte Vorbringen der Beklagten unterstellt wird, um einen Anruf, mit dem jedenfalls auch der Zweck verfolgt wurde, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten und entgelt­lichen Eintrag umzuwandeln. Ob das Gespräch nach dem Zustandekommen der Telefonverbindung so wie geplant geführt werden konnte, ist unerheblich. Von einem mutmaßlichen Einverständnis der anzurufenden G.-GmbH mit ei­nem solchen - zumindest einen doppelten Zweck verfolgenden - Anruf konnte die Beklagte nicht ausgehen.

4. Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreiben­den, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnah­me einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäfts­verbindung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zu­satzeintrag, m.w.N.). Ob dies der Fall ist, hängt jedoch nicht nur von Art, Inhalt und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu erwarten ist, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem be­anstandeten Anruf nicht annehmen.

Aufgrund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsver­bindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt ha­ben, die G.-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicher­ten Datenbestandes einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg ge­wählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unter­breiten, war dies nach den sonstigen Umständen für den Anzurufenden unzu­mutbar belästigend.

Die Beklagte konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G.-GmbH rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Beklagten gegen Vergü­tung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei der Beklagten ist ein kostenloser Eintrag über die G.-GmbH bei weiteren 450 Suchmaschinen gespeichert. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihre Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besonde­re Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschi­nen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeich­nissen von Suchmaschinen musste die Beklagte vor einem Anruf berücksichti­gen, dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Ge­schäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.

Die Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" (BGH GRUR 2004, 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Ent­scheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zusätzen und Erwei­terungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch "Gelbe Seiten", in dem die Kunden der Deutschen Telekom AG und Kunden anderer Telefongesellschaften aufgeführt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Der Senat hat ein mutmaßli­ches Einverständnis des Anzurufenden mit einem solchen Angebot angenom­men, wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag für eine neue Auflage des Telefonverzeichnisses überprüft werden soll. Von einem derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich. Für einen Gewerbetreibenden ist die Art und Weise des Eintrags seiner Telefonver­bindung in den bekannten "Gelben Seiten" der Deutschen Telekom AG von we­sentlicher Bedeutung. Entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standard­eintrags werden von den Gewerbetreibenden erfahrungsgemäß häufig zur Werbung genutzt. Durch den Anlass des Telefonanrufs, die - in der Regel nur einmal jährlich stattfindende - Neuauflage des Teilnehmerverzeichnisses, sind einer Werbung, wie sie Gegenstand der Entscheidung "Telefonwerbung für Zu­satzeintrag" war, zeitliche Grenzen gesetzt. Bei seiner Entscheidung ist der Se­nat zudem davon ausgegangen, dass eine Nachahmung der Werbemaßnahme durch Dritte nicht zu befürchten sei.
Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Insoweit mag die Eintragung für ein Unternehmen nützlich sein; sie hat für das Unter­nehmen aber nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten seiner Branchenzugehörigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis "Gelbe Seiten". Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten Werbeanruf für sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unter­nehmen, die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten, liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere Verbreitung findet. Entsprechende Werbemaßnahmen sind deshalb, auch wenn die Belästigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Belästigung und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 74 - Telefaxwerbung I; Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-Mail­Werbung).

5. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 UWG ist zugleich ge­eignet, die Interessen der Marktteilnehmer im Sinne des § 3 UWG erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Individualverträge").

III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kosten-
entscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 24.11.2004 - 44 O 32/04 -OLG Hamm, Entscheidung vom 14.04.2005 - 4 U 24/05 -