BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

BGH
Urteil vom 31.08.2017
VII ZR 308/16

Der BGH hat entschieden, dass eine pauschale Vertragsstrafe von 2.500 EURO für einen Gastwirt in AGB eines Gutscheinheft-Anbieters ( "Schlemmerblock" ) unzulässig ist. Die verwendete Klausel stellt eine unangemessene Benachteiligung des Gastwirts dar, da die Vertragsstrafe angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes unverhältnismäßig hoch ist.

Es zeigt sich wieder einmal, dass feste Vertragsstrafen in AGB oder Formularverträgen regelmäßig problematisch bzw. unwirksam sind.


Die Pressemitteilung des BGH:

"Schlemmerblock" – Vertragsstrafe für Gastwirt?

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Herausgebers des Gutscheinheftes "Schlemmerblock" eine Vertragsstrafe von 2.500 € für jeden vorsätzlichen Vertragsverstoß des Gastwirts nicht wirksam vereinbart werden kann.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist Herausgeberin des Gutscheinheftes "Schlemmerblock". Sie bietet Gastwirten aus der Region an, darin zweiseitige Anzeigen zu veröffentlichen. Die Gastwirte verpflichten sich im Gegenzug dazu, den Erwerbern eines "Schlemmerblocks" bei Vorlage der mit den Anzeigen verbundenen Gutscheine und Abnahme von zwei Hauptgerichten das günstigere Hauptgericht kostenlos zu gewähren.

Zur Sicherung ihres Geschäftsmodells enthalten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin eine Vertragsstrafenklausel. Danach verpflichtet sich der Gastwirt, bei einem vorsätzlichen Verstoß gegen seine vertraglich übernommenen Pflichten eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.500 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die Klägerin zu zahlen, jedoch maximal einen Gesamtbetrag von 15.000 €.

Der Beklagte, der eine Gaststätte betreibt, schloss mit der Klägerin einen solchen Vertrag über die Aufnahme in den "Schlemmerblock" für das Jahr 2015. Anfang des Jahres 2015 beschwerten sich mehrere Erwerber eines "Schlemmerblocks" bei der Klägerin über die Nichteinlösung von Gutscheinen. Auf Anfrage der Klägerin erklärte der Beklagte, er serviere als kostenloses Essen nur kleinere Portionen, das Rumpsteak gehöre nicht zu den Hauptgerichten und künftig wolle er überhaupt keine "Schlemmerblock"-Gutscheine mehr einlösen.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.500 €.

Prozessverlauf:

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Es ist der Auffassung, die vereinbarte Vertragsstrafe in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei nicht unangemessen hoch. Das Funktionieren des Geschäftsmodells der Klägerin hänge von dem vertragstreuen Verhalten eines jeden hieran teilnehmenden Gastwirts ab. Verhalte sich ein Gastwirt nicht vertragstreu, könne dies für alle anderen teilnehmenden Gastwirte und die Klägerin massive negative Auswirkungen haben.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Klageabweisung.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltene Vereinbarung einer Vertragsstrafe von 2.500 € für jeden vorsätzlichen Vertragsverstoß des Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB* unwirksam ist. Eine solche Vereinbarung, die ohne Differenzierung nach dem Gewicht der Vertragsverstöße einen pauschalen Betrag von 2.500 € vorsieht, benachteiligt den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen, weil die Vertragsstrafe angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes unverhältnismäßig hoch ist. Denn sie gilt auch für einmalige kleinere Verstöße gegen weniger gewichtige Vertragspflichten, etwa das Angebot von nur sieben Hauptgerichten statt der vereinbarten mindestens acht, das Angebot einer kleineren Portion, die unberechtigte Herausnahme eines einzelnen Hauptgerichts oder unfreundlicherer Service, die sich auf das Geschäftsmodell der Klägerin nicht in gleicher Weise negativ auswirken wie die Verweigerung der Einlösung von Gutscheinen.

Vorinstanzen:

AG Worms – Urteil vom 5. Februar 2016 – 9 C 88/15

LG Mainz – Urteil vom 15. November 2016 – 6 S 16/16

Karlsruhe, den 31. August 2017

§ 307 BGB Inhaltskontrolle

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

[…]

LG Konstanz
Urteil vom 22.06.2017
7 O 25/16 KfH

Das LG Konstanz hat in Einklang mit der EuGH-Rechtsprechung (siehe dazu EuGH: Vegetarische bzw vegane Produkte dürfen nicht als Tofu-Butter, Pflanzenkäse oder Veggie-Cheese bezeichnet werden - TofuTown ) entschieden, dass ein veganes Produkt ohne Milch nicht mit "Wie Frischkäse" bezeichnet bzw. beworben werden darf.

OLG Celle
Urteil vom 08.06.2017
13 U 53/17


Wir hatten bereits in dem Beitrag OLG Celle: Hashtag #ad reicht zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram nicht wenn dieser nicht auf den ersten Blick erkennbar ist über die Entscheidung berichtet.

Grundsätzlich ist zu beachten, dass die Frage der ausreichenden Kennzeichnung von Werbung beim Influencer-Marketing noch weit davon entfernt ist, rechtlich umfassend geklärt zu sein. Wie diese Entscheidung zeigt, reicht die gängige Praxis vieler Influencer nicht aus, um Werbung ausreichend zu kennzeichnen. Wir gehen davon aus, dass zukünftig zahlreiche weitere Verfahren folgen werden und die Rechtsprechung ähnliche strenge Anforderungen stellen wird.

Die Entscheidung:

1. Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das am 8. März 2017 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover geändert:

Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr unter Einschaltung einer als Privatperson auftretenden Dritten, beispielsweise „[...]“, für kosmetische Produkte zu werben, ohne den geschäftlichen Zweck der Werbung für diese Produkte kenntlich zu machen, insbesondere zu werben:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #r. & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @m. _r. Eyes: R. Y. S. S. Mascara & M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette

#blackfriyay #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

samt der Abbildung zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken, wenn dies geschieht wie im Internet unter www.instagram.com gemäß Ausdruck vom 24. Januar 2017, Anlage A 3.

2. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I. Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II. Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers hat Erfolg. Sie führt zur Änderung des angefochtenen Urteils.

1. Dem Verfügungskläger steht gegen die Verfügungsbeklagte ein im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung zu.

a) Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5a Abs. 6 UWG.

aa) Der Verfügungskläger ist, was die Verfügungsbeklagte nicht in Abrede nimmt, als eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG befugt, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen.

bb) Der streitgegenständliche Beitrag bei Instagram verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG. Bei dem Beitrag handelt es sich um eine geschäftliche Handlung (dazu (1)), deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht ist (dazu (2)) und der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt (dazu (3)); die Handlung ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (dazu (4)).

(1) Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Darunter fällt auch der streitgegenständliche Beitrag, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz von Kosmetika fördern soll. Dass es sich bei dem Beitrag um eine Äußerung der auf Instagram als „[...]“ auftretenden Person handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese Person für den Beitrag unstreitig eine Vergütung erhält (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71, 7.77).

(2) Der kommerzielle Zweck des streitgegenständlichen Beitrags ist nicht ausreichend kenntlich gemacht. Der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts vermag der Senat nicht zu folgen.

Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht (Köhler/Bornkamm/Köhler, § 5a Rn. 7.27). Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 5a UWG Rn. 141). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Verwendung des Hashtags „#ad“ ist jedenfalls in der Form, wie es vorliegend erfolgt ist, nicht ausreichend, um den Beitrag als Werbung zu kennzeichnen.

(a) Der Senat lässt offen, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags „#ad“ grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen. Das Ergebnis der von dem Verfügungskläger als Anlage BB 1 vorgelegten Meinungsumfrage könnte Zweifel wecken, ob das Hashtag „#ad“ ausreichend bekannt ist, um aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers als eindeutiger Hinweis auf Werbung verstanden zu werden. Der Senat verkennt allerdings nicht, dass aus der Meinungsumfrage nicht erkennbar ist, welcher Teil der Befragten Instagram oder ähnliche soziale Medien überhaupt nutzt; diejenigen Personen, die nach Behauptung des Verfügungsklägers in erster Linie Zielgruppe der streitgegenständlichen Werbung sind, Kinder und Jugendliche ab 13 Jahren, sind bei der Umfrage nicht berücksichtigt worden.

(b) Eine ausreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags fehlt aber jedenfalls deshalb, weil das Hashtag „#ad“ innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.

Das Hashtag „#ad“ befindet sich vorliegend am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags. Nach Überzeugung des Senats ist nicht damit zu rechnen, dass ein durchschnittliches Mitglied der Zielgruppe der beanstandeten Werbung das Hashtag an dieser Stelle zur Kenntnis nimmt. Zweifelhaft kann schon sein, ob Hashtags, die am Ende eines Beitrags stehen, überhaupt zur Kenntnis genommen werden oder ob sich der Leser des Beitrags auf den eigentlichen Text beschränkt. Jedenfalls wird die überwiegende Zahl der Leser des Beitrags sich nicht beim ersten Betrachten der Seite die hier vorhandene Vielzahl an Hashtags ansehen und deshalb auf das Hashtag „#ad“ nicht aufmerksam werden. Anlass, sich die Hashtags näher anzusehen, hat aufgrund der Funktion der Hashtags als Links nämlich nur derjenige Leser, der vorhat, diesen Links zu folgen und sich weitere mit dem Hashtag verbundene Beiträge anzusehen. Davon, dass dies auf eine nennenswerte Zahl an Lesern der Beiträge zutrifft, kann insbesondere bei Lesern der hier relevanten Zielgruppe, denen es darum geht, Instagram-Mitgliedern wie „[...]“ zu folgen und sich deren Beiträge anzusehen, nicht ausgegangen werden.

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass die Hashtags farblich gegenüber dem übrigen Text abgesetzt sind. Denn diese farbliche Hervorhebung erleichtert es dem Leser eines Beitrags gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem sich eine Vielzahl von Hashtags am Ende des Beitrags befindet, das Lesen des Beitrags am Ende des eigentlichen Textes zu beenden und die Hashtags deshalb nicht zur Kenntnis zu nehmen.

(3) Der Senat vermag dem Landgericht auch nicht darin zu folgen, dass eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des Beitrags entbehrlich ist, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergebe.

Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 – I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21, zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser des Beitrags zunächst davon ausgeht, Informationen von „[...]“ wie etwa den Hinweis auf ein neues Video zu erhalten, nicht aber Werbung.

Von diesen Grundsätzen ausgehend, erachtet der Senat eine gesonderte Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags nicht als entbehrlich.

Der kommerzielle Zweck des Beitrags ergibt sich zunächst nicht aus der Qualität und Aufmachung des zum Beitrag gehörenden Fotos. Zwar ist es richtig, dass das Foto professionell gestaltet wirkt. Das trifft indes auch auf weitere Fotos des Instagram-Auftritts von „[...]“ zu, beispielsweise auf ein Foto mit einem Strauß roter Rosen vom 26. April 2017 oder auf Fotos aus der ersten Aprilhälfte 2017, bei denen es sich möglicherweise um Urlaubsfotos handelt und die ebenfalls von der Qualität her nicht wie Schnappschüsse wirken. Auch der Umstand, dass auf dem hier interessierenden Foto – anders als auf den meisten anderen – nicht „[...]“ selbst abgebildet ist, lässt nicht den eindeutigen Schluss darauf zu, dass es sich bei dem Beitrag um Werbung handelt. Denn es gibt weitere Beiträge mit Fotos, auf denen nicht „[...]“ abgebildet ist, sondern Gegenstände wie beispielsweise ein Strauß Rosen oder eine Pizza, bei denen es sich nicht um Werbung handelt, sondern beispielsweise um Hinweise auf neue Videos von „[...]“.

Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der streitgegenständliche Beitrag Begriffe wie „Sparfüchse“ oder „@m._r.“ sowie diverse Hashtags wie #r., #blackfriyay, #eyes, #shopping, #rabatt und #40prozent enthalte, die auf den werblichen Charakter des Beitrags schließen ließen, trifft das zwar zu. Der werbliche Charakter erschließt sich anhand dieser Begriffe aber erst, wenn ein Leser den Text des Beitrags einschließlich der Hashtags am Ende vollständig und sinnentnehmend gelesen hat. Das genügt für die erforderliche Erkennbarkeit „auf den ersten Blick“ indes nicht. Vielmehr wird der werbliche Charakter des Beitrags bei einer Beurteilung „auf den ersten Blick“ eher dadurch verschleiert, dass sich im Text Symbole wie ein lachendes Gesicht und ein Doppelherz befinden, deren Verwendung – jedenfalls auch – in Nachrichten privaten Charakters üblich ist.

(4) Schließlich ist die geschäftliche Handlung in Form des streitgegenständlichen Beitrags geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist gerade Sinn und Zweck einer Werbung wie der hier streitgegenständlichen, Personen zum Erwerb der beworbenen Gegenstände zu bewegen, die die Gegenstände sonst nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht bei dem Werbenden erworben hätten.

b) Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Die Verfügungsbeklagte hat die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt.

Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Dringlichkeitsvermutung regelmäßig widerlegt ist, wenn der Anspruchsteller mit der Antragstellung länger als einen Monat ab Kenntnis von der Verletzungshandlung zuwartet (vgl. Beschluss vom 20. Januar 2014 – 13 W 100/13, juris, Rn. 7). Darlegungs- und beweisbelastet für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung ist der Anspruchsschuldner (Köhler/Bornkamm/Köhler, § 12 Rn. 3.21TuP). Die von der Verfügungsbeklagten vorgebrachten Tatsachen lassen den Schluss, dass der Verfügungskläger vor dem 8. Januar 2017 (Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 8. Februar 2017) Kenntnis von der beanstandeten Verletzungshandlung hatte, nicht zu.

Grundsätzlich mag es zwar zutreffen, dass Beiträge bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien regelmäßig nur für kurze Zeit von Interesse sind, wahrgenommen und gegebenenfalls kommentiert werden. Das gilt indes nur für „normale“ Nutzer dieser sozialen Medien, die – beispielsweise als Abonnenten von „[...]“ – laufend derartige Beiträge erhalten. Bei dem Verfügungskläger kann indes ein gleichartiges Nutzerverhalten nicht angenommen werden. Vielmehr ist, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, davon auszugehen, dass der Verfügungskläger entweder Instagram-Profile gezielt auf Werbebeiträge durchsieht oder aber auf Hinweis eines Mitglieds oder sonstigen Dritten tätig wird. Bei einer gezielten Durchsicht des Instagram-Profils von „[...]“ auf etwaige unlautere Werbung war es aber auch im Januar 2017 – und später – ohne weiteres möglich, auf den streitgegenständlichen (zwischenzeitlich gelöschten, Anfang Mai 2017 aber noch verfügbaren) Beitrag zu stoßen. Denn bei Durchsicht der von der Verfügungsbeklagten als Anlage AG 8 vorgelegten Foto-Übersicht gab für denjenigen, der gezielt nach Werbung suchte, das Foto des streitgegenständlichen Beitrags Anlass, sich den Beitrag näher anzusehen. Es war also nicht erforderlich, sich sämtliche Beiträge von „[...]“ anzusehen, um auf den streitgegenständlichen Beitrag zu stoßen.

2. Die Androhung eines Ordnungsmittels hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

III. Soweit die Verfügungsbeklagte unter dem 31. Mai 2017 einen weiteren umfangreichen Schriftsatz eingereicht hat, weist der Verfügungskläger zutreffend darauf hin, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kommt in Verfügungsverfahren nur ausnahmsweise zur Korrektur von Verfahrensfehlern in Betracht. Ein Verfahrensfehler ist nicht ersichtlich und wird von der Verfügungsbeklagten auch nicht geltend gemacht. Vielmehr wiederholt und vertieft die Verfügungsbeklagte im neuen Schriftsatz nur ihr bisheriges Vorbringen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

V. Die Festsetzung des Streitwerts folgt den nicht zu beanstandenden Angaben des Verfügungskläger in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, denen auch das Landgericht gefolgt ist und gegen die die Verfügungsbeklagte keine Einwendungen erhoben hat.

BGH
Beschluss vom 11.05.2017
I ZB 6/16
Dorzo
MarkenG § 26 Abs. 1 und 3 Satz 1


Leitsätze des BGH:

a) Die Ergänzung einer an sich unveränderten Marke durch Zusätze stellt keine Benutzung der Marke in der eingetragenen Form gemäß § 26 Abs. 1 MarkenG dar, wenn die Zusätze mit dem Zeichen erkennbar verbunden sind. In diesem Fall handelt es sich um eine Verwendung der Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form (§ 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG).

b) Erkennt der Verkehr das mit Zusätzen verwendete Markenwort (hier: DorzoVision®) nicht mehr als eigenständiges Produktkennzeichen (hier: Dorzo), verändert die Abweichung grundsätzlich den kennzeichnenden Charakter der Marke, so dass von einer rechtserhaltenden Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG nicht ausgegangen werden kann.

c) Bei der Prüfung, ob eine von der Eintragung abweichende Verwendung der Marke deren kennzeichnenden Charakter verändert, kommt es nicht darauf an, ob die Marke innerhalb der konkreten Verwendungsform eine selbständig kennzeichnende Stellung innehat.

BGH, Beschluss vom 11. Mai 2017 - I ZB 6/16 - Bundespatentgericht

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BFH
Urteil vom 20.6.2017
VII R 27/15

Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass die Pfändung einer Internet-Domain aufgrund bestehender Steuerschulden zulässig sein kann, sofern der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Das FG hat allerdings zu Recht entschieden, dass eine Internet-Domain als eine Gesamtheit schuldrechtlicher Ansprüche, die dem Inhaber der Domain gegenüber der Vergabestelle aus dem Registrierungsvertrag zustehen, Gegenstand einer Pfändung i.S. des § 321 Abs. 1 AO sein kann und dass der Klägerin als Registrierungsstelle die Stellung eines Drittschuldners zukommt, der nach § 316 Abs. 1 AO erklärungs- und auskunftspflichtig ist.

1. Dadurch, dass die Klägerin den Domainvertrag mit dem bisherigen Domaininhaber gekündigt und die Domain inzwischen gelöscht hat, ist keine Erledigung der Hauptsache nach § 138 Abs. 1 FGO eingetreten. Nach wie vor bestehen aufgrund der nicht aufgehobenen Pfändungsverfügung Erklärungs- und Auskunftspflichten nach § 316 Abs. 1 AO. Denn diese Pflichten des Drittschuldners werden durch die Zustellung einer wirksamen Pfändungsverfügung nach § 309 Abs. 1 AO begründet, ohne dass es darauf ankommt, ob die Forderung bzw. andere Vermögensrechte tatsächlich bestehen (Senatsurteil vom 24. Juli 1984 VII R 135/83, BFHE 141, 482, BStBl II 1984, 740). Für den Erlass einer Pfändungsverfügung ist lediglich das Bestreben der Vollstreckungsbehörde maßgebend, die Pfändung einer Forderung unabhängig davon zu bewirken, ob dieses Ziel auch tatsächlich erreicht werden kann, worauf der Wortlaut des § 309 Abs. 1 AO hindeutet, nach dem das Ziel darin besteht, dass eine Forderung gepfändet werden "soll". Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass bis zur Aufhebung der Pfändungsverfügung verbotswidrige Verfügungen nach den §§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegenüber dem Gläubiger unwirksam sind (Stöber, Forderungspfändung, 16. Aufl., Rz 565; Wieczorek/Schütze/Lüke, 4. Aufl., § 829 ZPO Rz 76). Dem Pfandgläubiger gegenüber gilt die gepfändete Forderung noch als bestehend (BGH-Urteil vom 22. Dezember 1971 VIII ZR 162/70, BGHZ 58, 25). Bei einem Verstoß gegen das Arrestatorium kann sich der Drittschuldner folglich nicht darauf berufen, dass die Forderung erloschen ist (Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 829 Rz 106, 108).

2. Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung des BGH (Beschluss in NJW 2005, 3353) und der Vorinstanz an, nach der eine Internet-Domain an sich zwar kein absolutes pfändbares Recht ist, aber die Gesamtheit der zwischen dem Inhaber der Internet-Domain und der jeweiligen Vergabestelle bestehenden schuldrechtlichen Ansprüche als Vermögensrecht i.S. des § 857 Abs. 1 ZPO und § 321 Abs. 1 AO Gegenstand einer Pfändung sein kann. Bei diesen Ansprüchen handelt es sich nach der Eintragung der Domain in das Register und den Nameserver um Ansprüche auf dauerhafte Aufrechterhaltung dieser Eintragung als Voraussetzung für die Konnektierung, auf Anpassung des Registers an veränderte persönliche Daten oder ihre Zuordnung zu einem anderen Rechner durch Änderung der IP-Nummer oder auf Berichtigung, wenn ein Dritter in der sog. "Whois-Datenbank" zu Unrecht als Inhaber des Domainnamens geführt wird (BGH-Urteil vom 18. Januar 2012 I ZR 187/10, BGHZ 192, 204). Zudem kann sich jeder Namensträger die Priorität für einen aus dem bürgerlichen Namen gebildeten Domainnamen durch einen Dispute-Eintrag bei der Klägerin sichern (BGH-Urteil vom 24. März 2016 I ZR 185/14, MMR 2017, 29). Die dem Inhaber der Internet-Domain aus dem Registrierungsvertrag zustehenden Ansprüche lassen sich auch verwerten, z.B. durch Überweisung an Zahlungs statt zu einem Schätzwert (BGH-Beschluss in NJW 2005, 3353), durch öffentliche Versteigerung (Beschluss des AG Bad Berleburg vom 16. Mai 2001 6 M 576/00, Rechtspfleger 2001, 560), durch freihändige Veräußerung oder durch entgeltliche Überlassung der Ausübung (Stöber, a.a.O., Rz 1645b).

3. Zu Recht hat das FG die Klägerin als Drittschuldner und damit als nach § 316 Abs. 1 AO auskunftspflichtig angesehen.

a) Drittschuldner i.S. des § 857 ZPO können nach der Rechtsprechung des BGH nicht nur Schuldner von Ansprüchen im technischen Sinne, sondern auch Inhaber von Rechten, die von der Pfändung berührt werden, sowie Personen sein, die an dem gepfändeten Recht außer dem Vollstreckungsschuldner irgendwie beteiligt sind (BGH-Beschluss vom 18. Dezember 1967 V ZB 6/67, BGHZ 49, 197, m.w.N.; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 857 Rz 4). Für die Eigenschaft einer Person als Drittschuldner reicht es demnach aus, dass deren Rechtsstellung von der Pfändung betroffen ist oder dass ihre Leistung zur Ausübung eines gepfändeten Rechts erforderlich ist (Stöber, a.a.O., Rz 8).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, die auf die §§ 309 ff. AO übertragen werden können, ist im Streitfall davon auszugehen, dass die Klägerin Drittschuldner ist. Denn die Pfändung der dem Domaininhaber nach dem Registrierungsvertrag zustehenden Rechte greift unmittelbar in das bestehende Vertragsverhältnis ein und betrifft somit die Rechtsstellung der Klägerin.

aa) Der mit dem jeweiligen Domaininhaber abgeschlossene Registrierungsvertrag begründet für die Klägerin umfassende Rechte und Pflichten. Ohne die Leistungen der Klägerin --insbesondere die Aufrechterhaltung und Pflege der Konnektierung-- kann eine Internet-Domain nicht betrieben werden. Darüber hinaus ist die Klägerin zu anderen Leistungen verpflichtet, die sich auf den Gegenstand der Pfändung beziehen. Nach § 1 Abs. 4 der Domainbedingungen kann der Domaininhaber jederzeit die Verwaltung der Domain ändern und einen Providerwechsel vornehmen. Wird ein entsprechender Auftrag --unter Angabe des hierzu erforderlichen Passworts-- erteilt, hat die Klägerin eine Überleitung vorzunehmen. Zudem ist die Domain nach § 6 der Domainbedingungen grundsätzlich übertragbar. Im Fall einer Kündigung des Domainvertrags hat die Klägerin die Domain für den künftigen Domaininhaber zu registrieren; insoweit ist sie zur Mitwirkung verpflichtet. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Klägerin an dem gepfändeten Recht beteiligt ist.

bb) Zudem ist zu berücksichtigen, dass sowohl ein Wechsel in der Verwaltung der Domain als auch ihre Löschung bzw. Übertragung auf einen neuen Inhaber mit einer Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse verbunden ist, die zu einer Beeinträchtigung der Gesamtheit der dem Domaininhaber im Zeitpunkt der Pfändung zustehenden Ansprüche führen kann. Solchen Änderungen will das mit der Pfändungsverfügung verbundene Arrestatorium entgegenwirken. Dessen Sinn und Zweck sprechen dafür, die Klägerin als Drittschuldner anzusehen. Auch das BVerfG hält es für möglich, dass sich aus § 829 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Verbot an den Drittschuldner ergeben kann, eine Umregistrierung aufgrund einer Veräußerung der Domain durch den Schuldner vorzunehmen (BVerfG-Beschluss in NJW 2014, 3213).

In diesem Zusammenhang kann der Revision nicht darin gefolgt werden, dass sich eine entsprechende Anwendung des § 309 Abs. 1 AO und die Befolgung des Leistungsverbots durch den Drittschuldner bei einer Domainpfändung in einer Dekonnektierung erschöpfen müssten. Bei der Pfändung von Geldforderungen soll das Drittschuldnerverbot die Zahlung an den Schuldner und damit ein Erlöschen der Forderung verhindern. Bei anderen Vermögenswerten i.S. des § 321 Abs. 1 AO, bei denen die Vollstreckung in entsprechender Anwendung der §§ 309 ff. AO durchzuführen ist, ist das Zahlungsverbot dahin zu deuten, dass dem Drittschuldner Handlungen untersagt werden, die zu einer Rechtsbeeinträchtigung führen. Eine Übertragung des Zahlungsverbots auf den Fall der Pfändung einer Domain kann jedoch nicht dazu führen, dass der Registrierungsstelle aufgegeben wird, die Leistungserbringung in Form der Konnektierung zu beenden und damit Rechte aus dem Registrierungsvertrag zum Erlöschen zu bringen bzw. zu entwerten. Denn eine Dekonnektierung könnte dazu führen, dass aufgrund der unterbundenen Zugriffsmöglichkeit der --auch für den Wert einer Internet-Domain bedeutsame-- Rang in Suchmaschinen verschlechtert wird. Nach dem Sinn und Zweck des § 309 Abs. 1 AO kann sich das Arrestatorium bei der Pfändung der schuldrechtlichen Ansprüche aus einem Domainvertrag nur auf die Unterlassung solcher Handlungen beziehen wie z.B. die Löschung oder die Beendigung der Konnektierung und Übertragung der Domain auf einen Dritten, die dazu führen, dass Ansprüche des Schuldners --insbesondere die Ansprüche auf Aufrechterhaltung der Registrierung sowie auf Umregistrierung (vgl. BGH-Beschluss in NJW 2005, 3353)-- in einer Weise verändert werden, die den Gegenstand der Pfändung beeinträchtigen bzw. dessen Verwertung erschweren oder unmöglich machen. Dementsprechend bleibt die Klägerin auch nach der Pfändung zur Aufrechterhaltung der Konnektierung --nunmehr gegenüber dem FA-- verpflichtet. Es begegnet daher keinen Bedenken, die Klägerin als Drittschuldner anzusehen (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 12. April 2016 2 K 5/15, juris; a.A. Urteil des AG Frankfurt am Main in MMR 2009, 709).

4. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist ihre Einbeziehung in das Vollstreckungsverfahren nicht deshalb entbehrlich, weil das FA sich mit einer sog. Whois-Abfrage ohne Weiteres die Informationen selbst verschaffen könnte, die es von der Klägerin nach § 316 Abs. 1 AO verlangt. Denn in der Whois-Abfrage werden nach § 8 der Domainbedingungen lediglich die Namen, Anschriften, Telefonnummern, Telefaxnummern sowie E-Mail-Adressen der Domaininhaber veröffentlicht. Keine Auskunft gibt die Abfrage darüber, ob Ansprüche aus dem Registrierungsvertrag bereits für andere Gläubiger gepfändet worden sind. Zu einer solchen Auskunft ist der Drittschuldner jedoch nach § 316 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO verpflichtet. Lediglich wenn ein Dritter Tatsachen glaubhaft macht, die dafür sprechen, dass ihm ein Recht an der Domain zukommt oder sie seine Rechte verletzt, kann die Domain nach § 2 Abs. 3 der Domainbedingungen mit einem Dispute-Eintrag versehen werden, der einer Übertragung der Domain entgegensteht.

5. Das mit der Pfändungsverfügung angeordnete Arrestatorium verstößt weder gegen das Bestimmtheitsgebot des § 119 Abs. 1 AO noch hat es einen unzulässigen Inhalt.

Ausweislich der Pfändungsverfügung hat das FA den Anspruch auf Aufrechterhaltung der Registrierung der Domain als Hauptanspruch aus dem mit der Klägerin geschlossenen Registrierungsvertrag und alle weiteren sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Nebenansprüche gepfändet. Offensichtlich hat das FA den Inhalt der Pfändungsverfügung an der Entscheidung des BGH in NJW 2005, 3353 ausgerichtet. Soweit die Ansprüche, Forderungen und Rechte gepfändet sind, wurde der Klägerin untersagt, an den Vollstreckungsschuldner zu leisten. Da es sich im Streitfall nicht um die Pfändung einer Geldforderung handelt, bedarf es keiner näheren Erläuterung, dass die Anordnung eines in § 309 Abs. 1 AO vorgesehenen Zahlungsverbots keinen Sinn gemacht hätte. An die Stelle des Zahlungsverbots hat das FA ein modifiziertes Leistungsverbot gesetzt. In der Begründung der Einspruchsentscheidung, die zur Auslegung der Pfändungsverfügung herangezogen werden kann, hat es den Umfang des Arrestatoriums näher umschrieben und als Leistungen der Klägerin u.a. die Aufrechterhaltung der Eintragung im Nameserver als Voraussetzung für den Fortbestand der Konnektierung, die Anpassung des Registers an veränderte persönliche Daten oder die Zuordnung zu einem anderen Rechner bezeichnet, wobei eine Dekonnektierung ausdrücklich ausgenommen wurde. Mit diesen Ausführungen hat das FA dem Bestimmtheitsgebot Genüge getan, denn für die Klägerin war ersichtlich, was von ihr verlangt wurde. Insbesondere wurden ihr die Mitwirkung an einer Übertragung der Domain auf einen neuen Inhaber und eine Löschung der Domain untersagt.

Entgegen der Auffassung der Revision erfasst das dem Bestimmtheitsgebot entsprechende Leistungsverbot somit Handlungs- bzw. Mitwirkungspflichten der Klägerin. Wie bereits ausgeführt, hat auch das BVerfG in seiner Entscheidung in NJW 2014, 3213 zum Ausdruck gebracht, dass als --nach § 857 Abs. 1 ZPO-- zu unterlassende Leistung die notwendige Mitwirkung an einer verbotswidrigen Verfügung des Schuldners, wie eine Umregistrierung aufgrund einer Veräußerung der Domain durch den Schuldner, in Betracht kommt.

6. Die Pfändung des Anspruchs auf Aufrechterhaltung der Registrierung ... als Hauptanspruch und aller weiteren sich aus dem Registrierungsvertrag ergebenden Nebenansprüche könnte sich jedoch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten als rechtswidrig erweisen.

Nach § 281 Abs. 3 AO hat die Pfändung zu unterbleiben, wenn die Verwertung der pfändbaren Gegenstände einen Überschuss über die Kosten der Vollstreckung nicht erwarten lässt. Dieser Regelung ist --als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes-- ein Verbot der zwecklosen Pfändung zu entnehmen. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats muss die Vollstreckungsbehörde bei Erlass von Vollstreckungsmaßnahmen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten (Senatsentscheidungen vom 18. Juli 2000 VII R 101/98, BFHE 192, 232, BStBl II 2001, 5; vom 24. September 1991 VII R 34/90, BFHE 165, 477, BStBl II 1992, 57, und vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787). Bei rechtmäßiger Ermessensausübung darf die Vollstreckungsbehörde eine Pfändungsmaßnahme nur erlassen, wenn sie aufgrund allgemeiner Erfahrungssätze oder sogar aufgrund konkreter Anhaltspunkte davon ausgehen kann, dass der Vollstreckungsschuldner möglicherweise Forderungen gegen den Drittschuldner hat (Senatsurteil in BFHE 192, 232, BStBl II 2001, 5). Dabei muss der Zugriff auf die Vermögenswerte des Vollstreckungsschuldners nicht nur rechtlich zulässig, sondern auch wirtschaftlich sinnvoll sein (BGH-Beschluss in NJW 2005, 3353). Unter Beachtung des schutzwürdigen Interesses des Vollstreckungsschuldners muss hinreichender Anlass für die Annahme bestehen, dass die Pfändung zu dem Erfolg der Befriedigung der Forderungen der Behörde führen könnte (Müller-Eiselt in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 281 AO Rz 30; Zeller-Müller in Beermann/Gosch, AO, § 281 Rz 28), so dass sich eine Pfändung in das bewegliche Vermögen als unzulässig erweist, wenn die gepfändeten Gegenstände oder die gepfändeten anderen Vermögensrechte (§ 321 AO) wertlos bzw. unverkäuflich sind (Kruse in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 281 AO Rz 14, m.w.N.)."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

ArbG Köln
20 Ca 7940/16
Entscheidung vom 28.08.2017

Das Arbeitsgericht Köln hat entschieden, dass Arbeitnehmer während der Arbeitszeit kein Fußball per Fernseher oder Stream schauen dürfen. Bereits 30 Sekunden rechtfertigen eine Abmahnung. Die Grundsätze gelten auch für andere Inhalte und nicht nur für das Schauen von Fußball.

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 23.08.2017
VI-Kart 5/16 (V)

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Untersagung der EDEKA-Tengelmann-Fusion durch das Bundeskartellamt rechtmäßig war.

Die Pressemitteilung des OLG Düsseldorf:

EDEKA-Tengelmann-Fusion: Untersagung des Bundeskartellamtes war rechtmäßig

Mit Beschluss vom 23. August 2017 hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter der Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Prof. Dr. Kühnen die Beschwerden von EDEKA, Netto und Tengelmann zurückgewiesen. Der Senat hat festgestellt, dass das Vorgehen des Bundeskartellamtes im März 2015 rechtmäßig war und hat den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten auferlegt.

Das Bundeskartellamt hatte mit Beschluss vom 31.03.2015 die Übernahme der Tengelmann Gruppe durch EDEKA und Netto (Az.: B 2 – 96/14) untersagt. Nachdem der Zusammenschluss im Laufe des Beschwerdeverfahrens auf Grund der unanfechtbar erteilten Ministererlaubnis vollzogen worden ist, begehren die Beschwerdeführer die gerichtliche Feststellung, dass der Beschluss rechtswidrig war, um einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten.

Der Senat hat dieses Begehren zurückgewiesen und festgestellt, dass die kartellbehördliche Untersagung des Fusionsvorhabens rechtmäßig war. Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB seien erfüllt gewesen. Das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben hätte sowohl im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg als auch in den Ortsteilen Friedrichshain und Kreuzberg zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von EDEKA geführt. Der Marktanteil von EDEKA wäre im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg fusionsbedingt von 30 % - 35 % auf 60 % - 65 % gestiegen. Dieser Wert überschreite bei weitem die 40 %-Schwelle, an die das Kartellgesetz die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung knüpfe. EDEKA hätte durch das Fusionsvorhaben unangefochten und mit weitem Vorsprung die Marktführerschaft in Friedrichshain-Kreuzberg erlangt. Auf Lidl als marktanteilsmäßig nächstgrößten Konkurrenten wäre ein Marktanteil von lediglich 20 % - 25 % entfallen. Dabei sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass Lidl nur ein entfernter Wettbewerber der EDEKA auf dem Lebensmitteleinzelhandelsmarkt sei, der einen entsprechend eingeschränkten Wettbewerbsdruck habe ausüben können. Der enge Wettbewerber REWE hätte nach dem Zusammenschluss nur über einen Marktanteil von 5 % - 10 % verfügt und wäre hinter EDEKA weit abgeschlagen gewesen.

EDEKA verfüge gegenüber etlichen Konkurrenten zudem über einen besseren Zugang zu den Absatzmärkten, eine signifikant größere Finanzkraft und hätte durch das zusammenschlussbedingt steigende Beschaffungsvolumen die Möglichkeit erhalten, beim Wareneinkauf zusätzliche Mengenvorteile zu generieren. Eine vergleichbare Markt- und Wettbewerbslage sei für die Ortsteile Kreuzberg und Friedrichshain zu prognostizieren gewesen.

Ob die Untersagungsvoraussetzungen – wie vom Amt angenommen – auch auf weiteren Absatz- und Beschaffungsmärkten erfüllt waren, hat der Senat offen gelassen.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Binnen eines Monats kann Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt werden.

Hintergrundinformation

§ 36 Abs. 1 S. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)

Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen.

§ 18 Abs. 4 GWB

Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.

LG Frankfurt
Urteil vom 14.06.2017
2-03 O 36/17


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige irreführende Werbung vorliegt, wenn mit einem Teilergebnis eines Tests ohne Angabe des Gesamtergebnisses geworben und dadurch ein schlechtes Gesamtergebnis kaschiert wird. Vorliegend ging es um die Bewerbung einer Matratze mit einem Test der Stiftung Warentest.


Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Bewerbung aus den § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 8 UWG ohne Angabe des Gesamturteils.

a. Der Kläger ist für Ansprüche nach dem UWG aktivlegitimiert. Denn es handelt sich bei ihm um eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG.

b. Die Werbung ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG. Wirbt ein Unternehmen mit Testergebnissen, kann darin eine irreführende Werbung liegen. Grundsätzlich dürften Untersuchungsergebnisse nicht dazu verwendet werden dürfen, den Verbrauchern einen Eindruck von der Überlegenheit einzelner Produkte zu vermitteln, den die Untersuchungsergebnisse nicht rechtfertigen (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 5 Rn. 2.280). Insoweit kann bei der Beurteilung einer Werbung mit Testergebnissen auf die Empfehlungen der Stiftung Warentest zur "Werbung mit Testergebnissen" (abgedruckt bei Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 6 Rn. 213) zurückgegriffen werden (BGH GRUR 1991, 679 - Fundstellenangabe).

Es ist aber nicht in allen Fällen erforderlich, das Gesamtergebnis anzugeben. Vielmehr ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass eine Werbung auch mit Einzelergebnissen im konkreten Einzelfall zulässig sein kann, sofern nicht ein schlechtes Gesamtergebnis kaschiert wird (OLG Celle GRUR-RR 2005, 286; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 2.281).

Die angegriffene Bewerbung der Beklagten stellt sich nach diesen Maßstäben unter Betrachtung der Umstände des konkreten Einzelfalls als irreführend dar.

Insoweit hat die Kammer berücksichtigt, dass die Matratze der Beklagten bereits zum Zeitpunkt des Erscheinens des streitgegenständlichen Tests in der getesteten Form von der Beklagten nur noch in veränderter Form angeboten wurde. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass die angegriffene Webseite lediglich der Information der Verbraucher habe dienen sollen.

Die Kammer hat auf der anderen Seite berücksichtigt, dass nach § 4 Abs. 1 lit. e) der AGB der Stiftung Warentest "ein veröffentlichtes zusammenfassendes Qualitätsurteil in jedem Fall" mitzuteilen sein soll. Durch die angegriffene Bewerbung macht die Beklagte auch Gebrauch von den positiven Teilergebnissen des streitgegenständlichen Tests, ohne das für sie schlechtere Gesamturteil anzugeben. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass sie alle Teilergebnisse, also auch die für sie negativen zwei Bewertungen mit jeweils 5,0 angegeben hat, wenn auch - abweichend von den übrigen Ergebnissen - in grauer Schrift auf weißem Grund und ohne Verbalisierung ("Mangelhaft"). Die Beklagte weicht mit ihrer Werbung aber einseitig von der durch die Stiftung Warentest verwendeten Prüfsystematik ab. Nach dieser dem Test zugrundeliegenden Prüfsystematik führten die beiden mangelhaften Teilnoten trotz der eher untergeordneten Bedeutung der diesen zugrundeliegenden Beanstandungen zu einer Abwertung der Gesamtnote des getesteten Produkts. Diese sich in der Gesamtnote wiederfindende Abwertung verschweigt die Beklagte. Legt der Verbraucher nur die Angaben in der Werbung der Beklagten zu Grunde, kommt er zu einem besseren Gesamtergebnis als es das Produkt der Beklagten tatsächlich erzielt hat. Aus Sicht des Verbrauchers wird zwar deutlich, dass das (Vorgänger-)Produkt der Beklagten in diesen zwei Teilbereichen mit 5,0 abgeschlossen hat, nicht aber, dass deren Bedeutung nach der Prüfsystematik der Stiftung Warentest über kleine Beanstandungen hinausgeht, was sich gerade in der durchgeführten Abwertung im Gesamtergebnis wiederspiegelt.

Soweit die Beklagte sich auf die Entscheidung des OLG Celle (GRUR-RR 2005, 286; vgl. dazu kritisch Franz, WRP 2016, 439, 443; Koppe/Zagouras, WRP 2008, 1035, 1039) beruft, verhilft dies ihrem Klageabweisungsantrag nicht zum Erfolg. Anders als im dortigen Fall handelt es sich bei dem Produkt der Beklagten nicht um einen der Testsieger, bei dem die Beklagte lediglich die bedeutendste Einzelkategorie unter deutlicher Hervorhebung des Umstandes, dass die Werbung nur die Einzelkategorie enthält, herausgegriffen hätte. Vielmehr versteht der Verbraucher die Werbung der Beklagten angesichts der Angabe der Vielzahl der Teilergebnisse so, dass die Beklagte den Test umfassend und vollständig wiedergegeben hat. Dies entspricht aber gerade nicht der Wahrheit, da die Beklagte dem Verbraucher die nicht unbedeutende Bewertung bzw. Abwertung der Stiftung Warentest, die sich im nicht angegebenen Gesamturteil wiederfindet. Damit kaschiert die Beklagte das schlechtere Gesamtergebnis."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Beschluss vom 03.07.2017
6 W 54/17

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Markenverletzungsverfahren auszusetzen ist, wenn bei Klageerhebung bei der EUIPO ein Löschungsantrag gegen die Klagemarke anhängig ist. Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Löschungsantrag offensichtlich aussichtslos ist.

Die Entscheidung:

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Rechtsstreit mit Recht gemäß Art. 104 I UMV ausgesetzt, da bei Erhebung der vorliegenden Klage beim EUIPO bereits ein Löschungsantrag gegen die Klagemarke gestellt worden war und keine besonderen Gründe für die Fortsetzung des Rechtsstreits bestehen.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stellt bei Vorliegen der sonstigen Tatbestandvoraussetzungen des Art. 104 I UMV die Aussetzung nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift den Regelfall dar, während eine Fortsetzung des Rechtsstreits nur in Betracht kommt, wenn besondere Gründe dies gebieten (vgl. auch OLG Düsseldorf WRP 2015, 905). Für eine Aussetzung ist es daher nicht erforderlich, dass das Verletzungsgericht - ähnlich wie bei einer Aussetzung des Klageverfahrens aus einer nationalen Marke bis zur Entscheidung über einen Löschungsantrag (§ 148 ZPO) - dem Löschungsantrag eine hinreichend hohe Erfolgsaussicht zubilligt. Umgekehrt kann ein besonderer Grund für die Fortsetzung des Verfahrens allenfalls darin gesehen werden, dass der Löschungsantrag offensichtlich aussichtslos erscheint. Dies ist jedoch aus den vom Landgericht dargestellten Gründen im vorliegenden Fall nicht anzunehmen.

2. Auch die hilfsweise beantragte Anordnung einstweiliger Maßnahmen gemäß Art. 104 III UMV kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht.

Zwar enthält Art. 104 III UMV eine eigenständige Regelung, die es dem Gericht - unabhängig von den Vorschriften des nationalen Prozessrechts über den vorläufigen Rechtsschutz (Art. 103 UMV) - ermöglicht, innerhalb des anhängigen Verletzungsverfahrens nicht näher bezeichnete Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen zu treffen, die im nationalen Prozessrecht nicht vorgesehen sein müssen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Fraglich erscheint jedoch bereits, ob zu diesen Maßnahmen auch die gemäß § 890 ZPO vollstreckbare Anordnung der einstweiligen Untersagung des mit der Klage angegriffenen Verhaltens gehört. Die Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, da jedenfalls die Voraussetzungen für eine solche Anordnung nicht erfüllt sind.

Bei der Ausübung des durch Art. 104 III UMV eröffneten Ermessens können die sich aus den Regelungen des nationalen Rechts über den vorläufigen Rechtsschutz ergebenden Wertungen nicht unberücksichtigt bleiben. Wenn der Kläger in Kenntnis der beanstandeten Verletzungshandlung von einem Antrag auf Erlass einer Unterlassungsverfügung abgesehen und stattdessen Klage erhoben hat, besteht grundsätzlich kein Anlass, zusammen mit der Aussetzung des Hauptsacheverfahrens gemäß von Art. 104 III UMV unter Androhung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO die einstweilige Unterlassung des angegriffenen Verhaltens anzuordnen. Denn durch eine solche dem Erlass einer Unterlassungsverfügung gleichkommende Maßnahme würde der Kläger, der infolge seines prozessualen Verhaltens den erforderlichen Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung verloren hat, besser gestellt als durch ein nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbares Urteil in der Hauptsache.

Unter diesen Umständen käme auch im vorliegenden Fall eine Unterlassungsanordnung gemäß Art. 104 III UMV allenfalls dann in Betracht, wenn sich während des Klageverfahrens durch nachträglich eingetretene Umstände eine besondere Situation ergeben hätte, die - die erforderliche Erfolgsaussicht des Klagebegehrens unterstellt - ein sofortiges Verbot unabweisbar erscheinen lässt. Das ist nicht ersichtlich; insbesondere reicht die mit der Aussetzung verbundene Verzögerung des Verletzungsverfahrens allein dafür nicht aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Wie die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit mitteilt hat die Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder (DSK) Kurzpapiere zur Datenschutz-Grundverordnung (EU - DSGVO) veröffentlicht.

OLG Celle
Urteil vom 08.06.2017
13 U 53/17

Das OLG Celle hat entschieden, dass die Verwendung des Hashtags #ad nicht ausreicht, um Werbung bei Instagram als solche zu kennzeichnen, wenn dieser innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.

OLG Hamm
Hinweisbeschluss 03.08.2017
4 U 50/17

Das OLG Hamm hat entschieden, dass Ebay-Händler müssen bei eBay in ihren Angeboten einen klickbaren Link zur OS-Plattform vorhalten. Dies lässt sich auch auf andere Handelsplattformen übertragen (z.B. Amazon, Dawanda & Co. ).

Die Pressemitteilung des OLG Hamm:

Gewerbliche Angebote auf der Internetplattform eBay müssen einen "klickbaren" Link zur OS-Plattform - dem Onlineportal der Europäischen Union zur Unterstützung einer außergerichtlichen Streitbeilegung zwischen Verbrauchern und Unternehmern (http://ec.europa.eu/consumers/odr/) - enthalten.

Hierauf hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm mit Beschluss vom 03.08.2017 in einer einstweiligen Verfügungssache hingewiesen.

Die Verfügungsklägerin aus Mönchengladbach und die Verfügungsbeklagte aus Münster bieten als gewerbliche Händler im Internet Software über alle gängigen Plattformen an, so auch über eBay. Dort bot die Verfügungsbeklagte Anfang des Jahres 2017 ein Windows-Produkt zum Kauf an. Als Wettbewerberin beanstandete die Verfügungsklägerin, dass das Angebot der Verfügungsbeklagten keinen funktionierenden Link auf die OS-Plattform enthalten habe, was mit der europäischen ODR-Verordnung nicht zu vereinbaren sei. Von der Verfügungsbeklagten hat die Verfügungsklägerin deswegen die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verlangt. Dem ist die Verfügungsbeklagte entgegengetreten. Nach ihrer Ansicht regele die gen. EU-Verordnung keine Angebote auf Handelsplattformen. Abgesehen davon enthielten ihre bei eBay veröffentlichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen textlichen Hinweis auf die Internetadresse der OS-Plattform.

Die Verfügungsklägerin hat von der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung das Unterlassen des von ihr gerügten Wettbewerbsverstoßes verlangt. Ihr Begehren war erfolgreich. Das Landgericht Bochum hat die beantragte einstweilige Verfügung erlassen und diese mit Urteil vom 09.03.2017 bestätigt (Az. 14 O 20/17 LG Bochum). Die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil hat die Verfügungsbeklagte nach dem vom 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm erlassenen Hinweisbeschluss zurückgenommen, so dass die einstweilige Verfügung des Landgerichts Bochum Bestand hat.

Die einstweilige Verfügung sei zu Recht erlassen worden, so der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm.

Die im beanstandeten Internetangebot der Verfügungsbeklagten enthaltene bloße textliche Wiedergabe der Internetadresse (URL) der OS-Plattform (ohne eine "Verlinkungs"-Funktionalität) stelle keinen "Link" im Sinne der einschlägigen Vorschrift des Artikel 14 Abs. 1 der europäischen ODR-Verordnung dar. Ein "Link" setze nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine entsprechende Funktionalität ("Klickbarkeit") voraus. In der Verordnung sei gerade nicht davon die Rede, dass der Unternehmer die Internetadresse der OS-Plattform (lediglich) "mitteilen" müsse.

Die Verpflichtung zur Einstellung des Links zur OS-Plattform bestehe auch für Angebote auf der Internetplattform eBay. Derartige Angebote würden vom Begriff der "Website" im Sinne der genannten Vorschrift erfasst. Aus der in der Verordnung ausdrücklich geregelten Verpflichtung für Online-Marktplätze, einen Link zur OS-Plattform bereitzustellen, lasse sich nicht - quasi im Umkehrschluss - entnehmen, dass die Verpflichtung zur Bereitstellung eines Links zur OS-Plattform für die einzelnen Angebote und Anbieter auf dem Online-Marktplatz nicht gelten solle. Sinn und Zweck der ODR-Verordnung erforderten vielmehr ein weites Verständnis des Begriffs "Website", wie bereits in dem Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25.01.2017 (Az. 9 W 426/16 OLG Koblenz) überzeugend ausgeführt.

Hinweisbeschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 03.08.2017 (Az. 4 U 50/17 OLG Hamm)

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 03.08.2017
VII ZR 32/17
HGB § 87c Abs. 1, 2; BGB § 199 Abs. 1; ZPO § 259

Leitsätze des BGH:

a) Die Verjährung des Anspruchs des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB beginnt regelmäßig mit dem Schluss des Jahres, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat.

b) Der Handelsvertreter ist, wenn der Unternehmer die Erteilung einer Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision verweigert, obwohl er zur Abrechnung verpflichtet ist, grundsätzlich berechtigt, die Vorlage eines Buchauszugs zusammen mit der Abrechnung über die Provision gerichtlich geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZR 187/13).

BGH, Urteil vom 3. August 2017 - VII ZR 32/17 - OLG Hamm - LG Arnsberg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Beschluss vom 27.07.2017
I ZR 228/15
Reformistischer Aufbruch
Richtlinie 2001/29/EG Art. 2 Buchst. a, Art. 3 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3; UrhG §§ 50, 51

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH legt EuGH Fragen zum Zitatrecht der Presse bei der Berichterstattung über Tagesereignisses vor über die Entscheidung berichtet.

Leitsatz des BGH:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Lassen die Vorschriften des Unionsrechts zu den Ausnahmen oder Beschränkungen dieser Rechte gemäß Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG Umsetzungsspielräume im nationalen Recht?

2. In welcher Weise sind bei der Bestimmung der Reichweite der in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG vorgesehenen Ausnahmen oder Beschränkungen des ausschließlichen Rechts der Urheber zur Vervielfältigung (Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG) und zur öffentlichen Wiedergabe einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG) ihrer Werke die Grundrechte der EU-
Grundrechtecharta zu berücksichtigen?

3. Können die Grundrechte der Informationsfreiheit (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 EUGrundrechtecharta) oder der Pressefreiheit (Art. 11 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta) Ausnahmen oder Beschränkungen des ausschließlichen Rechts der Urheber zur Vervielfältigung (Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG) und zur öffentlichen Wiedergabe einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG) ihrer Werke außerhalb der in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG vorgesehenen Ausnahmen oder Beschränkungen rechtfertigen?

4. Ist die öffentliche Zugänglichmachung von urheberrechtlich geschützten Werken im Internetportal eines Presseunternehmens bereits deshalb nicht als erlaubnisfreie Berichterstattung über Tagesereignisse gemäß Art. 5 Abs. 3 Buchst. c Fall 2 der Richtlinie 2001/29/EG anzusehen, weil es dem Presseunternehmen möglich und zumutbar war, vor der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke des Urhebers seine Zustimmung einzuholen?

5. Fehlt es an einer Veröffentlichung zum Zwecke des Zitats gemäß Art. 5 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 2001/29/EG, wenn zitierte Textwerke oder Teile davon nicht - beispielsweise durch Einrückungen oder Fußnoten - untrennbar in den neuen Text eingebunden werden, sondern im Internet im Wege der Verlinkung als neben dem neuen Text selbständig abrufbare PDF-Dateien öffentlich zugänglich gemacht werden?

6. Ist bei der Frage, wann ein Werk im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 2001/29/EG der Öffentlichkeit bereits rechtmäßig zugänglich gemacht wurde, darauf abzustellen, ob dieses Werk in seiner konkreten Gestalt bereits zuvor mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht war?

BGH, Beschluss vom 27. Juli 2017 - I ZR 228/15 - KG Berlin - LG Berlin

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Bad Kreuznach
Urteil vom 01.03.2017
1 S 84/16


Das LG Bad Kreuznach hat entschieden, dass ein Vertrag über die Schaltung von Online-Werbung ein Werkvertrag ist. Dabei muss der Vertrag den Umfang der geschuldeten Werbemaßnahmen regeln. Fehlt dies, so ist der Vertrag nach Ansicht des Gerichts wegen Unbestimmtheit unwirksam.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Angelehnt an die Entscheidung (BGH NJW 2010, 1449 ff., Rn. 16, Rn. 27) zieht die Kammer bei Einordnung des vorliegenden Internet-Vertrages Vergleiche mit anderen Verträgen außerhalb des Internets, die ähnliche Gegenstände betreffen. Nach Auffassung der Kammer ist die Rechtsprechung zu den Werbeverträgen im Bereich der Printmedien wegen der vergleichbaren Interessenlage auf Anzeigenschaltungen in elektronischen Branchenverzeichnissen im Internet grundsätzlich übertragbar. Dementsprechend ist der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag rechtlich als Werkvertrag einzuordnen (1.). Dieser Werbevertrag ist jedoch nicht wirksam zustande gekommen, da die Parteien zu einem wesentlichen Bestandteil eines Werbevertrages, der Werbewirksamkeit, keine hinreichend bestimmte Vereinbarung getroffen haben (2.).

1. Verträge über Werbemaßnahmen in Printmedien sind grundsätzlich als Werkverträge einzuordnen, wenn nach dem Willen der Parteien ein Arbeitsergebnis geschuldet wird. Kommt es bei einem Vertrag nicht auf die Tätigkeit des Unternehmers als solche an, sondern auf die einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung, ist Werkvertragsrecht und nicht Dienstvertragsrecht anwendbar. Anders liegt der Fall nur dann, wenn ein Werbeunternehmen eine ständige werbemäßige Betreuung eines Kunden übernimmt. Dann treten die zu dieser Gesamtbetreuung gehörenden Einzelmaßnahmen in ihrer rechtlichen Bedeutung zurück und der Vertrag ist als Dienstvertrag zu beurteilen. Welche Rechtsnatur dem Vertrag im Einzelnen beizumessen ist, richtet sich nach dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen (vgl. Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 631 Rn. 285, 286).

a) Im vorliegenden Fall kam es dem Beklagten erkennbar darauf an, sein Geschäft durch die Schaltung einer Werbeanzeige einem größeren potentiellen Kundenkreis bekannt zu machen, um so neue Kunden gewinnen zu können. In dieser zu erzielenden Werbewirkung lag sein (ausschließliches) Interesse bei dem Abschluss des Vertrages. Diese Interessenlage des Beklagten besteht bei der Schaltung einer elektronischen Werbeanzeige in gleicher Weise wie bei der Schaltung einer Werbeanzeige in einem Printmedium. Da sich im Zuge der fortschreitenden Internetnutzung in der Gesellschaft, die die Nutzung von Printmedien zunehmend ersetzt, immer mehr potentielle Kunden im Internet informieren, ist es zudem naheliegend, dass sich der Beklagte von der Schaltung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis gerade eine besonders günstige Werbewirkung versprochen hat. Eine ständige werbemäßige Betreuung schuldete die Klägerin dem Beklagten gerade nicht, so dass insgesamt kein Dienst- sondern ein Werkvertrag vorliegt.

b) Die von der Klägerin als Beleg für ihre gegenteilige Rechtsansicht (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen und nicht Werkvertrag, so dass auch kein Erfolg geschuldet ist) angeführten Entscheidungen des BGH (Urteil vom 21.04.2016 - I ZR 276/14) und des OLG Bamberg (Urteil vom 20.07.2016 - 3 U 223/15) sind insoweit nicht ergiebig, da jeweils keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage stattfindet, um welchen Vertragstyp es sich handelt. Die klärungsbedürftigen Schwerpunkte der Fälle lagen jeweils auf ganz anderen Gebieten. Der BGH ist außerdem in zwei anderen Entscheidungen, die ebenfalls Eintragungen in einem elektronischen Branchenverzeichnis bzw. einen Online-Anzeigenvertrag zum Gegenstand hatten, - ebenfalls ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage, um welchen Vertragstyp es sich handelt - gerade nicht von einem Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen, sondern von einem Werkvertrag ausgegangen (BGH, Urteil vom 26.07.2012 - VII ZR 262/11 = NJW-RR 2012, 1261 und BGH, Senat für Anwaltssachen, Urteil vom 09.02.2015 - AnwZ (Brfg) 54/13, dort Rn. 53, zitiert nach juris).

c) In ihrer Rechtsauffassung bestätigt sieht sich die Kammer durch die bereits zitierte Entscheidung des BGH vom 04.03.2010, Az.: III ZR 79/09 (abgedruckt in NJW 2010, 1449 „Internet-System-Vertrag“), nach der auch bei Internet-Verträgen der Vertrag nach der herkömmlichen Schwerpunktbetrachtung unter besonderer Berücksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gewählten Zielrichtung einem der im BGB geregelten Vertragstypen zuzuordnen ist.

Vor diesem Hintergrund führt der BGH zunächst aus, es sei naheliegend, einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631ff BGB anzunehmen, wenn der Schwerpunkt des Vertrages in der Gewährleistung der Abrufbarkeit einer Website des Kunden im Internet liege. Auch bei einem „Webdesign-Vertrag“, bei dem sich der Anbieter verpflichte, für den Kunden eine individuelle Website zu erstellen, sei Werkvertragsrecht anwendbar; ebenso bei einem Vertrag, der auf die Beschaffung und Registrierung einer von dem Kunden gewünschten Internet-Domain gerichtet sei. Verträge über die „Wartung“ oder „Pflege“ von Software, EDV-Programmen oder Websites seien ebenfalls als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet seien. Der nun zu beurteilende „Internet-System-Vertrag“ weise in einzelnen Elementen Bezüge zu diesen Vertragstypen auf, müsse indes als eigener Vertragstyp angesehen werden, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB darstelle. Bei dem „Internet-System-Vertrag“ habe die Unternehmerin für ihren Kunden unter der von ihm gewünschten Domain eine Website (Homepage, Internetpräsentation) einzurichten, diese Website für den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie über das Internet Dritten zugänglich zu machen.

Gegenstand des „Internet-System-Vertrages“ sei somit die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin für ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im Internet und somit nicht das schlichte Tätigwerden der Klägerin als solches. Vielmehr sei mit der Abrufbarkeit der Homepage im Internet die Herbeiführung eines Erfolges als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin geschuldet. Die Website sei so bereitzustellen, dass sie durch Internetnutzer abgerufen werden könne, wenn das Internet im üblichen Rahmen den Zugriff ermögliche. Dementsprechend sei ein solcher Vertrag als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB einzuordnen.

Der BGH führt weiter aus, auch das von der Klägerin zu erbringende „Website-Hosting“ stehe einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu diene, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet zu gewährleisten und in diesem Sinne einen Erfolg herbeizuführen. Damit sei nicht lediglich ein bloßes Tätigwerden oder eine bloße Gebrauchsüberlassung von Speicherplatz geschuldet.

Im Lichte dieser prägenden Zweckrichtung stellten sich auch die vertraglich vereinbarten Beratungs- und Betreuungspflichten der Klägerin so dar, dass diese auf eine Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin erstellten und betreuten Internetpräsentation des Kunden abzielten.

Schließlich - so der BGH - stehe es der Einordnung dieses Vertrages als Werkvertrag nicht entgegen, dass dieser auf eine bestimmte Zeit angelegt sei und auch nicht, dass dem Kunden kein körperlicher Gegenstand als Werkleistung übereignet werde. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks komme diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Solche Umstände fänden sich insbesondere auch bei Werbeverträgen außerhalb des Internets, die einen ähnlichen Zweck und Gegenstand wie der hier zu beurteilende Vertrag aufwiesen und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkverträge angesehen worden seien; etwa Verträge über die Anbringung von Werbeplakaten auf bestimmten Flächen für eine festgelegte Zeitspanne (BGH, Urteil vom 19.06.1984 - X ZR 93/83 = NJW 1984, 2406).

d) Diese Erwägungen gelten entsprechend für den hier zu entscheidenden Fall.

Es macht keinen Unterschied, ob eine Website (wie in dem von dem BGH entschiedenen Fall) oder eine Werbeanzeige (wie im vorliegenden Fall) erstellt und im Internet abrufbar gemacht werden soll. Der Aufwand für die Erstellung einer Werbeanzeige dürfte vielmehr sogar deutlich geringer sein als der Aufwand, der für die Erstellung einer vollständigen Website erforderlich ist.

Entscheidend ist, dass es das erkennbare Interesse des Beklagten ist, Werbung für sein Unternehmen zu machen. Dies ist das Ziel, das er mit dem Abschluss des Vertrages verfolgt. Der Schwerpunkt der Vereinbarung liegt damit - wie in dem von dem BGH entschiedenen Fall - auf der Abrufbarkeit des von der Klägerin erstellten Werkes im Internet. Diesen Erfolg schuldet die Klägerin. Damit ist Werkvertragsrecht anwendbar.

Die Argumentation der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung, dass es sich - im Gegensatz zu der Auslieferung einer Zeitung - bei der ständigen Bereitstellung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis im Internet um eine dienstvertragliche und nicht um eine werkvertragliche Leistung handele, ist mit den dargelegten Ausführungen des BGH in der Entscheidung vom 04.03.2010, Az.: III ZR 79/09, nicht zu vereinbaren; hier wird gerade herausgearbeitet, dass es sich bei der Abrufbarkeit im Internet (also eben bei der ständigen Bereitstellung) um den als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin geschuldeten Erfolg handelt.

Auch die hier in dem streitgegenständlichen Vertrag enthaltene „Pflege und Gestaltung“ der Werbeanzeige, die nicht näher konkretisiert worden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. In seiner Entscheidung vom 04.03.2010 betont der BGH gerade, dass Verträge über die „Wartung“ oder „Pflege“ von Software, EDV-Programmen oder Websites ebenfalls als Werkverträge einzuordnen sind, soweit sie der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der Beseitigung von Störungen dienen. Es ist nicht ersichtlich, dass die nicht näher beschriebene „Pflege“ der Werbeanzeige hier einem anderen Zweck als der Gewährleistung ihrer Abrufbarkeit mit ggf. aktualisiertem Inhalt während der Vertragslaufzeit dienen kann; somit ist auch die „Pflege“ der Werbeanzeige auf einen Erfolg gerichtet.

2. Bei einem Internet- Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrages erschöpft sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloßen faktischen Einstellung der Anzeige im Internet.

Die Besonderheit bei einem Werbevertrag liegt gerade darin, dass es dem Besteller nicht nur - wie beim klassischen Werkvertrag - auf die Herstellung eines Werbemittels, sondern darüber hinaus entscheidend gerade darauf ankommt, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen, um so die Möglichkeit zu haben, neue Kunden zu gewinnen.

Dies war auch im vorliegenden Fall erkennbar das ausschließliche Interesse des Beklagten, als er die Werbeanzeige für sein Geschäft bei der Klägerin in Auftrag gab. Der Vertragsgegenstand wird bereits in dem vorgedruckten Teil des von der Klägerin verwendeten Vertragsformulars, das die Parteien unterzeichnet haben, ausdrücklich als „Werbeanzeige“ bezeichnet. Beiden Parteien war damit bewusst, dass die Bekanntmachung der Anzeige bei potentiellen Kunden der eigentliche Vertragszweck ist.

Vor diesem Hintergrund kann sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg nicht in der schlichten Herstellung des Werkes (Erstellung und Einstellung der Anzeige im Internet) erschöpfen. Dies verdeutlicht die Parallele zum Printbereich. Bei einem bloßen Druckauftrag (als klassischem Werkvertrag) erhält der Besteller nach Fertigstellung die in Auftrag gegebenen Druckerzeugnisse und kümmert sich dann selbst um deren Verteilung und Verbreitung. Damit liegt es in der Hand des Bestellers, diese bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen und so eine Werbewirkung herbeizuführen. Anders ist es aber, wenn der Besteller eine Werbeanzeige in einem Anzeigenblatt des Unternehmers schaltet. In diesem Fall eines „echten“ Werbevertrages ist der Unternehmer neben dem Erstellen und dem Druck der Anzeige auch für die Verteilung des Anzeigenblattes verantwortlich.

Dementsprechend sind die Verantwortungsbereiche auch bei Internet- Verträgen verteilt. Soll der Unternehmer für den Besteller etwa lediglich eine Homepage entwerfen (klassischer Werkvertrag), die dieser auf einer eigenen Website veröffentlicht, gehört es nicht zum Pflichtenkreis des Unternehmers, diese Homepage auch bekannt zu machen. Wenn aber - wie hier - eine Internet- Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden soll („echter“ Werbevertrag), hat der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller hat hierauf keinen Einfluss.

Die Werbeanzeige des Beklagten sollte hier unter www.k.l...de in ein elektronisches Branchenverzeichnis der Klägerin eingestellt werden. Da die Klägerin die Verfügungsgewalt über dieses elektronische Branchenverzeichnis hat, liegt es auch in ihrer Hand und jedenfalls nicht in der Hand des Beklagten, in welchem Umfang die Bekanntmachung der dort geschalteten Anzeigen bei potentiellen Kunden erfolgen kann und damit, wie groß die mögliche Werbewirksamkeit der Anzeige ist.

Der geschlossene Vertrag enthält indessen keine Regelungen, die Rückschlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Hinsichtlich des eigentlichen Vertragsgegenstandes sind somit keine Vereinbarungen getroffen worden.

Wie bei jedem Vertrag muss auch im hier zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können (vgl. Voit in Beck'scher Online-Kommentar BGB, 41. Edition, Stand: 01.02.2015, § 631 Rn. 32). An einer solchen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leistung fehlt es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankommt, gänzlich ungeregelt bleibt. So liegt der Fall hier. Gesichtspunkte, die den Umfang einer möglichen Werbewirkung bestimmen könnten, enthält der Vertrag der Parteien nicht. Wenn die „Sollbeschaffenheit“ des Werkes im Hinblick auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden aber völlig offen bleibt, kann auch schwerlich ein Abweichen von dieser Sollbeschaffenheit festgestellt werden, so dass dem Besteller die Gewährleistungsrechte (§§ 633 ff. BGB) versagt bleiben dürften. Ein solcher Werbevertrag ist für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten will.

Der BGH hat bereits in einer Entscheidung vom 19.06.1984 (Az.: X ZR 93/83; abgedruckt in NJW 1984, 2406) die bei einem Werbevertrag geschuldete Werkleistung gerade als die „einheitliche und fortdauernde planmäßige Werbewirkung“ beschrieben.

Hieran anschließend haben die Instanzgerichte zwischenzeitlich Anforderungen an die Bestimmtheit der Werbewirksamkeit bei Werbeverträgen im Bereich der Printwerbung entwickelt:

Der Vertragsinhalt ist bei Werbeverträgen, also Verträgen über die Veröffentlichung und Verbreitung von Anzeigen, nur dann hinreichend bestimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthalten. Ferner muss vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden soll, weil andernfalls vom Gericht nicht festgestellt werden kann, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsächlich erzielt werden kann bzw. tatsächlich eingetreten ist (AG Oldenburg, Urteil vom 13.04.2010 - 25 C 19/10, abgedruckt in NJOZ 2010, 1343 mit Verweis auf: LG Lübeck, Urt. v. 06.04.1999 - 6 S 71/98, NJW-RR 1999, 1655; LG Lübeck, Hinweisschreiben v. 13.08.2008 - 14 S 60/08, S. 2; LG Mönchengladbach, Urt. v. 11.07.2006 - 2 S 176/05, juris Rn. 20; LG Mönchengladbach, Urt. v. 07.04.2006 - 2 S 172/05, juris Rn. 20; AG Lübeck, Urt. v. 13.02.2008 - 23 C 2709/07, S. 8 f.; AG Montabaur, Urt. v. 29.10.1997 - 5 C 431/97, NJW-RR 1998, 632, 633; AG Mönchengladbach-Rheydt, Urt. v. 17.11.2005 - 10 C 282/05, juris Rn. 3); LG Mainz, Urt. v. 04.11.1997 - 6 S 149/97, NJW-RR 1998, 631; LG Mainz, Urt. v. 02.03.2010 - 6 S 112/09; LG B.K., Urt. v. 13.02.2001 - 1 S 194/00, NJW-RR 2002, 130; AG Köpenick, Urt. v. 10.01.1996 - 7 C 345/95, NJW 1996, 1005, 1006; AG Donaueschingen, Urt. v. 25.07.2002 - 31 C 176/02, juris Rn. 13).

Bei dem Sonderfall der Platzierung einer Werbeanzeige auf einem Anhänger muss der Vertrag Angaben über den zeitlichen und räumlichen Einsatz des Fahrzeugs enthalten, damit der Umfang der Bekanntmachung bei möglichen Kunden und damit die Werbewirksamkeit bestimmt werden kann (vgl. LG B.K., 1. Zivilkammer, Beschluss vom 07.10.2015 - 1 S 41/15).

Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmen. So können etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. „clicks“) auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zeitraum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivität der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Zentral für die Werbewirksamkeit ist auch die Frage, ob die Werbeanzeige von einem Internetnutzer nur zur Kenntnis genommen werden kann, wenn er zunächst die Domain „www.k.l...de aufruft und sich dann deren Inhalte ansieht, oder ob auch direkt Treffer in der Domain möglich sind, wenn in Internet-Suchmaschinen allgemeine Suchbegriffe eingegeben werden (z.B. Teppich und Ort). Nur im letzteren Fall, der der üblichen Internetnutzung potentieller Kunden entspricht, ist überhaupt eine faktische Werbewirksamkeit gegeben. Diese könnte durch Angaben der zu erwartenden Position in der Trefferliste von bestimmten gängigen Suchmaschinen (z.B. google) bei Eingabe üblicher Suchbegriffe (z.B. Ort, Art des Gewerbes, Name des Beklagten) noch näher konkretisiert werden. Schließlich hätte auch unschwer festgelegt werden können, ab welchem Datum die Werbeanzeige geschaltet werden soll.

Keiner dieser Punkte wurde indessen in der vertraglichen Vereinbarung der Parteien geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit bestimmt werden könnte, fehlen.

Der Vertragsinhalt kann insoweit auch nicht im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB ermittelt werden. Bei einem regelmäßig erscheinenden und vertriebenen Druckwerk kann sich zwar, wenn die Vertriebsmodalitäten nicht ausdrücklich oder nicht eindeutig benannt werden, im Wege der Auslegung ergeben, dass der Werbeträger entsprechend der vorangegangenen Verteilungspraxis verteilt werden soll (vgl. AG Oldenburg a.a.O mit Verweis auf LG Lübeck, NJW-RR 1999, 1655). Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch schon nicht bekannt, wie und in welchem Umfang in der Vergangenheit eine Bekanntmachung der in dem elektronischen Branchenverzeichnis enthaltenen Werbeanzeigen bei potentiellen Kunden erfolgt ist. Die Klägerin selbst hat auch nicht behauptet, dass eine bisherige Praxis für den Beklagten erkennbar gewesen sei.

Die vertragswesentlichen Pflichten können auch nicht nach §§ 315, 316 BGB bestimmt werden. Aus der Vertragsurkunde ergibt sich schon nicht, dass das Recht zur Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 BGB der Klägerin zustehen sollte. Unabhängig davon hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, von einem Bestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Beklagten Gebrauch gemacht zu haben.

Im Ergebnis haben die Parteien somit keinen wirksamen Vertrag geschlossen. Die Vertragsgestaltung ist nicht ausreichend, um den von der Klägerin geschuldeten Erfolg im Hinblick auf die Werbewirksamkeit der Anzeige bestimmen zu können."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: