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BGH: Unzulässige Schleichwerbung durch Instagram-Influencerin - Tap Tags mit Verlinkung auf andere Unternehmen bei werblichem Überschuss sind Werbung

BGH
Urteil vom 13.01.2022
I ZR 9/21


Der BGH hat seine Rechtsprechung zur Pflicht zur Werbekennzeichnung von Instagram-Beiträgen mit dieser Entscheidung weiter präzisiert und nochmals entschieden, dass Tap Tags mit Verlinkung auf andere Unternehmen bei werblichem Überschuss des jeweiligen Beitrags Werbung sind und die jeweiligen Beiträge als Werbung zu kennzeichnen sind.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf: § 513 Abs. 2 ZPO gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren - Berufung kann nicht darauf gestützt werden dass Gericht Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat

OLG Düsseldorf
Urteil vom 10.02.2022
15 U 16/21


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass § 513 Abs. 2 ZPO gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren, gilt, so dass eine Berufung nicht darauf gestützt werden kann, dass das erstinstanzliches Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Dem Berufungsgericht ist damit insbesondere die Prüfung, ob das Erstgericht seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, untersagt (OLG Düsseldorf [20. Zs.], Urt. v. 16.12.2021, 20 U 83/21; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 27.10.2016, 6 U 105/16, BeckRS 2016, 112916; BeckOK ZPO/Wulf, 42. Ed. 01.09.2021, ZPO § 513 Rn. 8; Cassardt in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl. 2018, § 513 ZPO, Rn. 9; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 513 Rn. 18; Musielak/Voit/Ball, 18. Aufl. 2021, § 513 ZPO, Rn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 41. Aufl. 2020, § 513 Rn. 3; Schulte/Rinken, Patentgesetz mit EPÜ, 11. Auflage 2022, § 143 PatG, Rn. 20).

bb) Die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO findet auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung (OLG Düsseldorf [20. Zs.], Urt. v. 16.12.2021, 20 U 83/21; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 08.10.2021, 6 W 83/21; OLG Düsseldorf [2. Zs.], Urt. v. 31.08.2017, 2 U 6/17, BeckRS 2017, 125978; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 27.10.2016, 6 U 105/16, BeckRS 2016, 112916; BeckOK ZPO/Wulf, a.a.O., Rn. 8; Büscher/Schmidt, UWG, 2. Aufl. 2021, § 12 UWG, Rn. 170; Cassardt in: Cepl/Voß, a.a.O, Rn. 11). Sie wird nicht durch § 937 Abs. 1 ZPO verdrängt (in diesem Sinne: OLG Hamm, Urt. v. 27.02.2012, 8 U 261/11, BeckRS 2012, 9702; OLG Hamburg, Urt. v. 17.04.1997, 3 U 194/96, BeckRS 1997, 15846; MüKoZPO/Rimmelspacher, a.a.O. Rn. 23; Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl., § 513 Rn. 9).

Eine Norm, die die Nichtanwendbarkeit des § 513 Abs. 2 ZPO in Eilverfahren und/oder einen (generellen) Vorrang des § 937 Abs. 1 ZPO statuiert, findet sich in der ZPO nicht. Insbesondere § 513 Abs. 2 ZPO enthält keinerlei dahingehende Einschränkungen. Solche erwachsen auch nicht aus dem Zweck des Rügeausschlusses. Nach der Gesetzesbegründung sollen mit Hilfe des § 513 Abs. 2 ZPO zur Verfahrensbeschleunigung und Entlastung der Berufungsgerichte Rechtsmittelstreitigkeiten, die allein auf die Frage der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden, vermieden werden. Die Regelung soll zugleich vermeiden, dass die von dem erstinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird (BT-Drs. 14/4722, 94). Diese Ziele beanspruchen grundsätzlich für jedes Berufungsverfahren Geltung. Dass und weshalb von diesen Zielen (gleichwohl) in Eilverfahren abgewichen werden sollte, ist der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen. Ein (genereller) Vorrang des § 937 Abs. 1 ZPO vor § 513 Abs. 2 ZPO wird ebenso wenig in der Gesetzesbegründung thematisiert.

Der Gedanke, § 937 Abs. 1 ZPO solle Sorge dafür tragen, dass nicht verschiedene Gerichte mit „derselben“ Sache befasst werden, veranlasst ebenfalls nicht zu einer einschränkenden Auslegung des § 513 Abs. 2 ZPO.

§ 937 Abs. 1 ZPO bestimmt nur, dass für den Erlass einer einstweiligen Verfügung das Gericht der Hauptsache zuständig ist. Sobald die Hauptsache zwischen den Parteien anhängig ist, ist demnach das damit befasste Gericht auch für das Eilverfahren ausschließlich zuständig (OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2017, 229 – CANN; Senat, Beschl. v. 29.06.2017, 15 U 41/17, BeckRS 2017, 120339; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 27.10.2016, 6 U 105/16, BeckRS 2016, 112916; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 353; Prütting / Gehrlein, ZPO Kommentar, 13. Aufl. 2021, § 937 ZPO, Rn. 2; Büscher/Schmidt, a.a.O., § 12 UWG, Rn. 166; Voß in: Cepl/Voß, a.a.O., § 937 ZPO, Rn. 4). Ist hingegen eine Hauptsache noch nicht anhängig, greift § 937 Abs. 1 ZPO nicht ein. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kann deshalb bei jedem Gericht gestellt werden, das für die Hauptsache zuständig wäre. Sind insoweit mehrere Gerichte zuständig, hat der Antragsteller ein Wahlrecht (§ 35 ZPO). Die Ausübung des Wahlrechts hat keine Folgen für die Auswahl des Gerichts, bei dem später das Hauptsacheverfahren anhängig gemacht werden soll (OLG Karlsruhe GRUR-RR 2010, 45 – örtliche Zuständigkeit). Der Antragsteller ist vielmehr grundsätzlich frei darin, bei welchem zuständigen Gericht er die Hauptsache später anhängig macht. Bei der genannten Reihenfolge – zunächst Eilverfahren, sodann Hauptsacheklage – können demnach zulässigerweise letztlich verschiedene Gerichte (der Sache nach) mit derselben Angelegenheit befasst werden.

Ob angesichts des letztgenannten Aspektes § 513 Abs. 2 ZPO einschränkend mit der Konsequenz der Zulassung der Zuständigkeitsrüge auszulegen ist, wenn die erst genannte Situation – Anhängigkeit einer Hauptsache – gegeben ist und ein nicht mit der Hauptsache befasstes Gericht seine Zuständigkeit entgegen § 937 Abs. 1 ZPO zu Unrecht annimmt, bedarf hier keiner Entscheidung. Ein Hauptsacheverfahren war/ist vorliegend nicht anhängig.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




LG Frankfurt: Stromanbieter darf keine höheren Preise für Neukunden bei Grundversorgung oder Ersatzversorgung verlangen - wettbewerbswidriger Verstoß gegen §§ 36 Abs. 1 S. 1, 38 Abs. 1 EnWG

LG Frankfurt
Beschluss vom 14.02.2022
3-06 O 6/22


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass Stromanbieter keine höheren Preise für Neukunden bei Grundversorgung oder Ersatzversorgung verlangen dürfen. Es liegt ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen §§ 36 Abs. 1 S. 1, 38 Abs. 1 EnWG vor.

Die Entscheidung:

Den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,-- EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Vorstand, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,

für das Netzgebiet, in die Antragsgegnerin zu 1) die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführt,

a) Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung öffentlich bekannt zu machen und / oder anzubieten, deren Höhe je nach Beginn der Grund- oder Ersatzversorgung unterschiedlich ist und / oder

b) für Kunden in der Grund- oder Ersatzversorgung in Niederspannung Arbeitspreise abzurechnen und /oder zu verlangen, die je nach Beginn der Grund- oder Ersatzversorgung abweichen von den Arbeitspreisen anderer Kunden in der Grund- oder Ersatzversorgung in Niederspannung.

Die Kosten des Eilverfahrens werden den Antragsgegnern auferlegt.

Der Streitwert wird auf EUR 35.000,- festgesetzt (Hauptsachestreitwert abzgl. 30%). Dieser Beschluss beruht auf den §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a, 12 Abs. 1, 14 UWG in Verbindung mit §§ 36 Abs. 1 S. 1, 38 Abs. 1 EnWG, §§ 3,32, 91, 890, 935 ff. ZPO.

Die Schutzschrift vom 31.1.2022 lag vor und wurde bei der Entscheidung berücksichtigt.


BGH legt EuGH Fragen vor: Ist eine "Zufriedenheitsgarantie" eine Garantie nach § 443 Abs. 1 BGB und welche Anforderungen sind an Zufriedenheitsgarantien zu stellen

BGH
Beschluss vom 10.02.2022
I ZR 38/21
Zufriedenheitsgarantie
Richtlinie 2011/83/EU Art. 2 Nr. 14, Richtlinie (EU) 2019/771 Art. 2 Nr. 12


Der BGH hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, ob eine "Zufriedenheitsgarantie" eine Garantie nach § 443 Abs. 1 BGB ist und welche Anforderungen an Zufriedenheitsgarantien zu stellen sind.

Leitsatz des Entscheidung:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 2 Nr. 14 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 304 vom 22. November 2011, S. 64) sowie zur Auslegung von Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie (EU) 2019/771 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 1999/44/EG (ABl. L 136 vom 22. Mai 2019, S. 28) in der berichtigten Fassung (ABl. L 305 vom 26. November 2019, S. 66) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Kann eine andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderung im Sinne von Art. 2 Nr. 14 der Richtlinie 2011/83/EU und eine andere nicht mit der Vertragsmäßigkeit verbundene Anforderung im Sinne von Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie (EU) 2019/771 vorliegen, wenn die Verpflichtung des Garantiegebers an in der Person des Verbrauchers liegende Umstände, insbesondere an seine subjektive Haltung zur Kaufsache (hier: die in das Belieben des Verbrauchers gestellte Zufriedenheit mit der Kaufsache) anknüpft, ohne dass diese persönlichen Umstände mit dem Zustand oder den Merkmalen der Kaufsache zusammenhängen müssen?

2. Für den Fall, dass Frage 1 bejaht wird:
Muss das Fehlen von Anforderungen, die sich auf in der Person des Verbrauchers liegende Umstände (hier: seine Zufriedenheit mit den erworbenen Waren) gründen, anhand objektiver Umstände feststellbar sein?

BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - I ZR 38/21 - OLG München - LG München I

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BGH: Werbung für Tributeshow darf nicht den Eindruck erwecken dass Originalkünstler direkt oder indirekt beteiligt ist - Simply The Best - Die Tina Turner Story

BGH
Urteil vom 24.02.2022
I ZR 2/21


Der BGH hat entschieden, dass die Werbung für eine Tributeshow nicht den unzutreffenden Eindruck erwecken darf, dass der Originalkünstler direkt oder indirekt beteiligt ist. Vorliegend ging es um Werbung für die Show "Simply The Best - Die Tina Turner Story". Der BGH kommt zu dem Ergebnis, dass die beanstandete Werbung zulässig war, da kein irreführender Eindruck erweckt wurde.

Die Pressemitteilung des BGH:

Die Werbung für eine "Tribute-Show" darf nicht den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass das prominente Original die Show unterstützt oder sogar an ihr mitwirkt

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, unter welchen Voraussetzungen für eine Show, in der die Lieder einer weltberühmten Sängerin nachgesungen werden, mit dem Namen der Sängerin und der Abbildung einer in der Show auftretenden Doppelgängerin geworben werden darf.

Sachverhalt:

Die unter dem Künstlernamen Tina Turner auftretende Klägerin ist eine weltberühmte Sängerin. Die Beklagte ist die Produzentin einer Show, in der die Sängerin F. auftritt und die größten Hits der Klägerin präsentiert. Die Beklagte warb mit Plakaten, auf denen F. abgebildet und die Show mit den Worten "SIMPLY THE BEST - DIE tina turner STORY" angekündigt wird. Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Betrachter aufgrund der Ähnlichkeit zwischen F. und ihr sowie des genannten Texts davon ausgehe, sie selbst sei auf den Plakaten abgebildet und an der Show beteiligt. Die Klägerin hatte weder in die Verwendung ihres Bildnisses noch ihres Namens eingewilligt und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, der Klägerin stünden keine Unterlassungsansprüche zu.

Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild und am eigenen Namen der Klägerin eingegriffen hat. Wird eine Person durch eine andere Person - beispielsweise einen Schauspieler - dargestellt, liegt ein Eingriff in das Recht am eigenen Bild vor, wenn aus Sicht eines nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Publikums der täuschend echte Eindruck erweckt wird, es handele sich um die dargestellte Person selbst. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die beanstandete Werbung den Eindruck erweckt, auf den Plakaten sei die Klägerin abgebildet.

Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht die Verwendung des Bildnisses der Klägerin auf den streitgegenständlichen Plakaten der Beklagten als nach §§ 22, 23 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Kunsturhebergesetz (KUG) erlaubt angesehen.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG bereits deswegen nicht zu Gunsten der Beklagten eingreifen könne, weil das in Rede stehende Bildnis auf Bestellung angefertigt worden sei. Ist die tatsächlich abgebildete Person nicht identisch mit der Person, die aus Sicht eines nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Publikums (vermeintlich) abgebildet ist, kann allenfalls die tatsächlich, nicht aber die vermeintlich abgebildete Person gegen die Verwendung der Abbildung einwenden, dass sie auf Bestellung angefertigt worden sei.

Der Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte ein Bildnis der Klägerin zur Bewerbung einer anderen Kunstform - hier einer Tribute-Show - eingesetzt hat. Vor dem Hintergrund des weiten Schutzbereichs der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG ist dies vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst.

Die Werbung für eine Show, in der Lieder einer prominenten Sängerin von einer ihr täuschend ähnlich sehenden Darstellerin nachgesungen werden, mit einem Bildnis der Darstellerin, das den täuschend echten Eindruck erweckt, es handele sich um die prominente Sängerin selbst, ist grundsätzlich von der Kunstfreiheit gedeckt. Ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den vermögenswerten Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des prominenten Originals ist mit der Werbung für eine solche Tribute-Show allerdings dann verbunden, wenn der unzutreffende Eindruck erweckt wird, das prominente Original unterstütze sie oder wirke sogar an ihr mit. Das Berufungsgericht ist zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass den Plakaten der Beklagten nicht die unwahre Tatsachenbehauptung zu entnehmen ist, die Klägerin unterstütze die Show der Beklagten oder wirke sogar an ihr mit. Die Plakate enthalten keine ausdrückliche Aussage darüber und sind auch nicht in diesem Sinne mehrdeutig.

Für die Interessenabwägung zum Recht der Klägerin am eigenen Namen hat das Berufungsgericht auf seine Ausführungen bei der Interessenabwägung zum Recht am eigenen Bild verwiesen. Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Vorinstanzen:

LG Köln - Urteil vom 22. Januar 2020 - 28 O 193/19

OLG Köln - Urteil vom 17. Dezember 2020 - 15 U 37/20

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 22 Satz 1 KUG

Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.

§ 23 Abs. 1 Nr. 1 und 4 und Abs. 2 KUG

(1) Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden:

1. Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte;

(…)

4. Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient;

(…)

(2) Die Befugnis erstreckt sich jedoch nicht auf eine Verbreitung und Schaustellung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird.

Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei.




BGH: Formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB im Bürgschaftsvertrag keine unangemessene Benachteiligung und zulässig

BGH
Urteil vom 25.01.2022
XI ZR 255/20
BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, § 770 Abs. 1


Der BGH hat entschieden, dass ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB im Bürgschaftsvertrag keine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB darstellt und zulässig ist.

Leitsatz des BGH:
Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB im Bürgschaftsvertrag benachteiligt den Bürgen nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (Fortführung von BGH, Urteil vom 19. September 1985 - III ZR 214/83, BGHZ 95, 350).

BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 - XI ZR 255/20 - OLG Frankfurt am Main - LG Wiesbaden

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuG: "ANDORRA" kann nicht als Unionsmarke eingetragen werden da es als Hinweis auf die geografische Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen aufgefasst wird

EuG
Urteil vom 23.02.2022
T-806/19
Govern d'Andorra / EUIPO (Andorra)


Das EuG hat entschieden, dass "ANDORRA" nicht als Unionsmarke eingetragen werden kann, da es als Hinweis auf die geografische Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen aufgefasst wird und somit ein absolutes Eintragungshindernis besteht.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Das Gericht bestätigt, dass das Bildzeichen ANDORRA nicht als Unionsmarke für mehrere Waren und Dienstleistungen eingetragen werden kann

Die Marke hat beschreibenden Charakter und kann von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen wahrgenommen werden Im Juni 2017 meldete der Govern d’Andorra (Regierung des Fürstentums Andorra) nach der Verordnung über die Unionsmarke beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum
(EUIPO) das folgende Bildzeichen für ein breites Spektrum an Waren und Dienstleistungen als Unionsmarke an:

Das EUIPO wies die Anmeldung im Februar 2018 zurück. Diese Zurückweisung wurde mit einer Entscheidung vom 26. August 2019 bestätigt. Das EUIPO war insbesondere der Ansicht, dass das Zeichen zum einen als Bezeichnung der geografischen Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen oder als des Ortes wahrgenommen würde, an dem die Dienstleistungen erbracht werden. Zum anderen sei das Zeichen ANDORRA nicht unterscheidungskräftig, da es lediglich über diese geografische Herkunft informiere, nicht aber über die besondere betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen Auskunft gebe.

Der Govern d’Andorra erhob gegen die Entscheidung des EUIPO Klage beim Gericht der Europäischen Union.

Mit seinem heutigen Urteil weist das Gericht die Klage in vollem Umfang ab.

Der Govern d’Andorra macht insbesondere geltend, dass es sich bei Andorra nicht um ein Land handele, das für die Herstellung der betreffenden Waren und die Erbringung der fraglichen Dienstleistungen bekannt sei, so dass für den Verbraucher keine tatsächliche oder potenzielle Beziehung zwischen den in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen und der angemeldeten
Marke bestehe, die die Annahme zuließe, dass der Begriff „andorra“ eine geografische Herkunft im Sinne der Verordnung angebe. Das Gericht prüft daher den beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke in Bezug auf die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen. Zu diesem Zweck muss es zum einen ermitteln, ob der geografische Begriff, aus dem die angemeldete Marke besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen als solcher verstanden und erkannt wird. Zum anderen hat es zu prüfen, ob dieser geografische Begriff mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen in Zusammenhang steht oder künftig stehen könnte.

Nach einer eingehenden Prüfung kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass es dem Govern d’Andorra nicht gelungen ist, die Beurteilungen des EUIPO hinsichtlich des beschreibenden Charakters der angemeldeten Marke in Bezug auf die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen in Frage zu stellen, und dass das EUIPO daher zu Recht die Auffassung vertreten hat, dass diese Marke deshalb nicht als Unionsmarke habe eingetragen werden können. Es handelt sich nämlich um ein absolutes Eintragungshindernis, das für sich genommen dazu führt, dass das Zeichen nicht als Unionsmarke eingetragen werden kann.
Darüber hinaus hat das EUIPO in seiner Entscheidung nach Auffassung des Gerichts weder seine Begründungspflicht noch die Verteidigungsrechte verletzt oder gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit, der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung verstoßen.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Köln: Abmahnverein IDO handelt rechtsmissbräuchlich - Abmahntätigkeit dient primär dazu den im bzw. für den Verein tätigen Personen unangemessen hohe Vergütungen zukommen zu lassen

LG Köln
Urteil vom 26.01.2022
81 O 35/21


Das LG Köln hat entschieden, dass der Abmahnverein IDO rechtsmissbräuchlich handelt. Das Gericht führt u.a. aus, dass die Abmahntätigkeit primär dazu dient, den im bzw. für den Verein tätigen Personen unangemessen hohe Vergütungen zukommen zu lassen.

Leider gibt es auch aktuell noch Landgerichte und Oberlandesgerichte, die nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Handeln durch IDO ausgehen. Die vorliegende Entscheidung bietet viel und zugleich konkretes Material, um weitere Gerichte davon zu überzeugen, dass Rechtsmissbrauch seitens IDO vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Zur rechtlichen Beurteilung hat die Kammer im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 03.05.2021 folgende Hinweise erteilt:

„1) Die rechtliche Beurteilung, insbesondere die Frage des Rechtsmissbrauchs, richtet sich nicht nach § 8c UWG n.F., sondern nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020, da es vorliegend um das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen des Beklagten aus der Zeit vor Inkrafttreten des o.g. Gesetzes geht. Maßgeblich ist daher insbesondere § 8 Abs. 4 UWG a.F. sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung. Relevante rechtliche Unterschiede dürften sich daraus aber nicht ergeben.

2) Hinsichtlich der Möglichkeit, eine Unterlassungsvereinbarung wegen Rechtsmissbrauchs zu kündigen, verweist die Kammer auf das Urteil des BGH vom 14.02.2019 – I ZR 6/17 – Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung.

3) Die Klägerseite macht vorliegend in erster Linie Ansprüche auf Rückzahlung der von ihr an den Beklagten gezahlten Abmahnkostenpauschale geltend. Darüber hinaus wird in einigen bei der Kammer anhängigen Verfahren zusätzlich die Rückzahlung einer an den Beklagten gezahlten Vertragsstrafe geltend gemacht.

a) Diese Ansprüche können - auch bei unterstelltem Rechtsmissbrauch des Beklagten – nicht auf § 812 Abs. 1 BGB gestützt werden. Die Parteien haben eine Unterlassungsvereinbarung getroffen. Die Kündigung der Klägerseite wirkt allenfalls ex nunc (vgl. BGH Urteil vom 14.02.2019 – I ZR 6/17 – Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung), so dass für die (damaligen) Zahlungen vor Ausspruch der Kündigung ein Rechtsgrund besteht. Dies gilt auch, wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten nicht ausdrücklich in die Unterlassungsvereinbarung aufgenommen worden ist. Auch die Zahlung einer Vertragsstrafe findet ihren Rechtsgrund in der damals noch nicht gekündigten Unterlassungsvereinbarung.

b) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung (z.B. § 4 Nr. 4 UWG i.V.m. § 9 UWG) scheiden aus, da zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis besteht (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.89).

c) Denkbar sind daher allenfalls Ansprüche aus § 8 Abs. 4 S. 3 UWG a.F. i.V.m. §§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 826 BGB und/oder § 678 BGB, vgl. (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.87 bis 1.89 und Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 8 UWG Rn. 4.6 und 4.7a).

Ob die (engen) Voraussetzungen dieser Normen vorliegen, wird die Kammer zu prüfen haben, vgl. II.

d) Aus den oben c) genannten Normen lässt sich ggf. auch ein Anspruch auf Erstattung der eigenen Rechtsverteidigungskosten der Klägerseite herleiten.

3) Die Frage der Aktivlegitimation des Beklagten im Zeitpunkt der Abmahnung (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F.), insbesondere ob der Beklagte über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im fraglichen Warenbereich verfügte, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr zu klären.

Die 4. Kammer für Handelssachen hat hierzu in ihrem Urteil vom 11.11.2020 (84 O 55/20) ausgeführt:

„Die Beklagte (Anm. des Verf.: der Unterlassungsschuldner) darf zwar in zulässiger Weise bestreiten, dass der Kläger (Anm. des Verf.: J) zum Zeitpunkt der Abmahnung über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im hier fraglichen Warenbereich Kosmetikartikel verfügte. Auch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgetragen, ob und welche Mitglieder ihm zum Zeitpunkt der Abmahnung im hier fraglichen Warenbereich angehörten.

Dies rechtfertigt aber nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB. Aus dem Schreiben vom 03.12.2015 folgt, dass die Beklagte durch ihre hiesigen Prozessbevollmächtigten, die der Kammer als versierte Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt sind, anwaltlich beraten war und die Unterlassungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben hat. Daraus folgt, dass die Beklagte sich unabhängig davon unterworfen hat, ob der Kläger überhaupt aktivlegitimiert war und/oder ob der Unterlassungsanspruch materiell-rechtlich begründet war. Daher muss sich die Beklagte an dem Unterlassungsvertrag vom 03.12.2015/10.12.2015 festhalten lassen. Ihr ist es verwehrt, nun im Nachhinein einzuwenden, dass ein Unterlassungsanspruch mangels Aktivlegitimation des Klägers tatsächlich nicht bestanden habe. ... Einen Vorbehalt hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers hat die Beklagte eben nicht erklärt.“

II. Die Kammer ist im Wege des Freibeweises nach Wertung der umfangreichen Ausführungen der Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass das wettbewerbsrechtliche Vorgehen des Beklagten gegen die Klägerseite insgesamt als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im Einzelnen:

1) Grundsätzliches

a) Maßgeblich ist – wie ausgeführt - § 8 Abs. 4 UWG a.F., da vorliegend Wettbewerbshandlungen vor dem 02.12.2020 und damit vor Inkrafttreten des § 8c UWG n.F. im Raum stehen.

b) Ein derartiger Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv des Verfahrens erscheint (vgl. BGH GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH GRUR 2015, 694 Tz. 16 – Bezugsquellen für Bachblüten; OLG Köln, Urteil vom 21.08.2015 – 6 U 41/15 – S. 6; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände, wobei vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen ist. Wenn nach dieser Prüfung der Schluss gerechtfertigt ist, dass der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner beispielsweise durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern, ist sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich zu bewerten (BGHZ 144, 165 = GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Dabei setzt die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedes wettbewerbsrechtliche Interesse betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter die vom Gesetzgeber missbilligten Ziele ist nicht zu verlangen (BGH, GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik).

Neben dem im Gesetz ausdrücklich genannten Fall, dass die Rechtsverfolgung vorwiegend der Gebührenerzielung dient, stellt sich die Rechtsverfolgung auch dann als missbräuchlich dar, wenn sie maßgeblich von der Absicht getragen ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern (KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!; OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2011, 20 – Behinderungsabsicht; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.; vgl. auch BGH, GRUR 2006, 243 Tz. 19 – MEGA SALE). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es dem Anspruchsberechtigten zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (BGH, GRUR 2001, 82, 83 – Neu in Bielefeld; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

c) Das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs ist im Wege des Freibeweises zu prüfen. Grundsätzlich ist es zunächst Sache der Klägerseite, die sich auf einen Rechtsmissbrauch des Beklagten beruft und hieraus Ansprüche herleitet, Tatsachen für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten. Dies gilt auch für das Vorgehen eines Verbandes, zumal für diesen die Vermutung spricht, dass er seinen satzungemäßen Zwecken nachgeht. Ist allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Anspruchsberechtigung sprechende Vermutung erschüttert, so trifft den Verband eine zumindest sekundäre Darlegungslast. Er muss durch substantiierten Tatsachenvortrag den Einwand des Rechtsmissbrauchs entkräften. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. zum Vorstehenden: OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21).

d) Im vorliegenden Fall tragen die von der Klägerseite detailliert dargelegten Umstände (vgl. die Aufzählung im Tatbestand) in der Gesamtbetrachtung die Feststellung, dass der Beklagte mit seinem wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen die Klägerseite überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv für sein Vorgehen gegen die Klägerseite erscheinen. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte gehalten, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu entkräften. Hierzu bedarf es substantiierten Vortrags zu seiner Rechtsdurchsetzungstätigkeit, zu seiner Einnahmen- und Ausgabenstruktur, zu seiner Mitgliederstruktur, zu seinem Arbeitsapparat (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21) und zu allen anderen von der Klägerseite für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs vorgetragenen Indizien.

2) zum vorliegenden Fall

a) Der unstreitige Sachverhalt lässt vorliegend den Schluss zu, dass die gesamte Tätigkeit des Beklagten als angeblicher Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen in erster Linie darauf ausgerichtet ist, Personen, die für den Verband tätig sind, nämlich seinen Vorstandsmitgliedern, einem Teil seiner Mitarbeiter und auch der J Management GmbH, dort deren Geschäftsführern und Mitarbeitern, unangemessen hohe Vergütungen und andere Zuwendungen insbesondere aus den Einnahmen aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zukommen zu lassen. Bereits dies rechtfertigt die Annahme des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG a.F. (vgl. nunmehr in §§ 8b Abs. 2 Nr. 3 b) und Nr. 4 UWG n.F. gesetzlich normiert).

Die Klägerseite hat die Zahlungen an die Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter des Beklagten anhand dessen Angaben im Schriftsatz vom 14.06.2021 wie folgt zutreffend zusammengefasst:

2. Zahlungen

a) an Vorstandsmitglieder

fest steht, dass der Vorstand des Beklagten bis 25.06.2018 aus den nachfolgend genannten 5 Personen bestand, die unstreitig folgende Verfügungen erhalten haben:

T (1. Vorsitzende, Vorstand), Angestellte in Vollzeit

2017 48.705,79 € brutto

2018 71.419,00 € brutto

2019 54.806,05 € brutto

2020 112.029,46 € brutto

Im Schriftsatz vom 04.11.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Frau T zusätzlich noch von der J Management GmbH als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezieht.

Bei den folgenden Zahlungen an die weiteren Vorstandsmitglieder handelt es sich um Nettobeträge zuzüglich Mehrwertsteuer aufgrund freier Mitarbeiterverträge:

M, freier Mitarbeiter

200 EUR netto pro Stunde

2017 131.100,00 EUR

2018 55.799,16 EUR

2019 37.800,00 EUR

2020 72.163,87 EUR

Dr. T1 (Vorstand

250 EUR netto pro Stunde

2017 119.470,25 EUR

2018 114.404,80 EUR

2019 16.973,38 EUR

2020 200.378,29 EUR

W (Vorstand)

250 EUR netto pro Stunde

2017 84.538,12 EUR

2018 49.146,53 EUR

2019 40.627,16 EUR

2020 54.642,11 EUR

F1 (freie Mitarbeiterin) – ausgeschieden am 25.06.2018

5.500,00 EUR netto monatlich

Ehemalige Präsidentin des Beklagten, Ehefrau des Herrn F(Geschäftsführer der J Management GmbH)

2017 66.000,00 EUR netto

2018 33.000,00 EUR netto

b) an Mitarbeiter

Der Beklagte nach die nachfolgenden Mitarbeiter nach seinen Angaben wie folgt vergütet:

Frau C (Verkehrsfachwirtin)

2017 59.822,95 EUR brutto

2018 73.027,27 EUR brutto

2019 89.011,62 EUR brutto

2020 106.297,29 EUR brutto

M1 (Rechsfachwirtin)

2017 0 EUR (Elternzeit)

2018 0 EUR (Elternzeit)

2019 13.560,92 EUR (Teilzeit, Elternzeit)

2020 47.965,76 EUR brutto (Teilzeit, 6 Stunden täglich)

X1 (Rechtsanwaltsfachangestellte)

2017 37.100,28 EUR brutto

2018 20.346,02 EUR brutto

2019 38.880,47 EUR brutto

2020 63.065,76 EUR brutto

T3 (Sachbearbeiterin)

2017 5.400,00 EUR (450 EUR Kraft)

2018 20.346,02 EUR

2019 38.880,47 EUR

2020 53.988,31 EUR

T2 (Kauffrau für Bürokommunikation) – Schwester der 1. Vorsitzenden Frau T, rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2017 192.013,02 EUR netto

2018 160.920,00 EUR netto

2019 130.671,64 EUR netto

2020 112.446,05 EUR netto

X (Finanzwirt)

rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2017 43.710,00 EUR netto

2018 59.670,00 EUR netto

2019 53.220,42 EUR netto

2020 60.918,72 EUR netto

T4 (freie Mitarbeiterin)

Rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2018 4.230,00 EUR netto (vermutlich monatlich)

2019 44.565,00 EUR netto

2020 27.765,00 EUR netto

F (freier Mitarbeiter)

Ehemann der ehemaligen Präsidentin Frau F1

2017 148.350,00 EUR netto

2018 104.250,00 EUR netto

2019 93.600,00 EUR netto

2020 123.654,20 EUR netto

Im Schriftsatz vom 04.11.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Herr F bis zu seinem Ausscheiden zum 31.12.2020 zusätzlich von der J Management GmbH als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezogen hat.

Einen Teil ihrer Dienstleistungen hat der Beklagte auf die J Management GmbH ausgegliedert. Es handelt sich um eine Organgesellschaft. 52% der Gesellschaftsanteile hält der Beklagte, 48% der Anteile hält Herr F . Zwischen dem Beklagten und der J Management GmbH besteht ein entsprechender Dienstleistungsvertrag. Geschäftsführerin sind Frau T und – bis 31.12.2020 – Herr F . Frau T bezieht als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Herr F bezog bis zu seinem Ausscheiden zum 31.12.2020 als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer.

Der Beklagte hat für die ausgelagerten Dienstleistungen folgende Zahlungen an die J Management GmbH erbracht:

- 2017: 801.809,74 € netto

- 2018: 686.455,56 € netto

- 2019: 633.600,00 € netto

- 2020: 792.900,00 € netto.

Die Dienstleistungen der J Management GmbH werden unstreitig von folgenden freien Mitarbeitern erbracht:

- M , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- Dr. T1 , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- W , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- F , gleichzeitig bis 31.12.2020 Geschäftsführer und

Gesellschafter der J Management GmbH sowie freier Mitarbeiter

des Beklagten;

- X , gleichzeitig freier Mitarbeiter des Beklagten.

Es ist also festzustellen, dass sowohl die Geschäftsführer der J Management (T, F ) als auch die o.g. (anderen) freien Mitarbeiter der J Management GmbH gleichzeitig Vorstände/freie Mitarbeiter des Beklagten sind und insoweit sowohl von dem Beklagten als auch von der J Management GmbH vergütet werden.

Von den Einnahmen des Beklagten sind folgende Zahlungen entweder direkt oder mittelbar über die J Management GmbH an den o.g. Personenkreis geflossen, wobei sich die Kammer auf das (Beispiels-) Jahr 2020 beschränkt:

- T

a) als Angestellte des Beklagten 112.029,46 € brutto

b) als Geschäftsführerin J M. GmbH 71.400,00 € brutto

- M

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 85.875,00 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- Dr. T1

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 238.450,16 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- W

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 65.024,11 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- F

a) als freier Mitarbeiter des Beklagten 147.148,49 € brutto

b) als Geschäftsführer J M. GmbH 71.400,00 € brutto

c) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- X

a) als freier Mitarbeiter der Beklagten 72.493,28 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

zu „siehe unten“:

In der von dem Beklagten vorgelegten BFA hat die J Management GmbH für das Jahr 2020 Fremdleistungen in Höhe von 467.837,77 € netto = 556.726,94 € brutto ausgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass dieser Betrag die Vergütung der o.g. freien Mitarbeiter der J Management GmbH für die von dem Beklagten „ausgelagerten“ Aufgabenbereiche beinhaltet, da der Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sonstige Ausgaben der J Management GmbH nur für Miete, Raumkosten, Energieversorgung, Kommunikation, EDV, Geschäftsführervergütungen (T und F ), Steuerberatung und Projekte der GmbH angefallen sind.

Addiert man die von dem Beklagten unmittelbar oder über die J Management GmbH gezahlten Vergütungen an die o.g. sechs (!) Personen ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 1.420.547,40 € brutto.

Die Einnahmen des Beklagten beliefen sich im Jahr 2020 auf 3.225.880,32 € brutto. Mithin sind 44% der Einnahmen des Beklagten unmittelbar oder mittelbar über die J Management GmbH an die o.g. (nur) sechs Personen geflossen.

Darüber hinaus erscheinen die Vergütungen für die bei der Beklagten angestellte Mitarbeiterin C (Jahr 2020: 106.297,29 € brutto) sowie insbesondere der freien Mitarbeiterin der Beklagten T2 , Schwester von T , (Jahr 2020: 133.811,33 € brutto) auch in Anbetracht der von dem Beklagten vorgetragenen Qualifikationen dieser Mitarbeiter ungewöhnlich hoch. Bereits das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ausgeführt, dass die Vergütung der freien Mitarbeiterin des Beklagten T2 in keinem Verhältnis zu ihrer geschilderten Tätigkeit stehe und die Höhe dieser Vergütung auch Fragen bezüglich der Höhe des Gehaltes der Geschäftsführung des Beklagten und der von ihm anderweitig gezahlten Gehälter aufwerfe.

Addiert man diese Beträge zu dem o.g. Betrag von 1.420.547,40 € hinzu, ergibt sich ein Betrag von 1.660.656,02 € = 51,48 % der Einnahmen der Beklagten.

Nach alledem kann nicht ausgeschlossen werden, dass die o.g. Personen mit dem Beklagten und der J Management GmbH ein Konstrukt geschaffen haben und unterhalten, das in erster Linie dazu dient, Einnahmen insbesondere aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zu generieren, um den o.g. Personen eine fortlaufende und lukrative Einnahmequelle zu verschaffen. Jedenfalls hat der Beklagte es nicht vermocht, den sich insoweit aufdrängenden Verdacht auszuräumen. Wie ausgeführt, ist ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Interessen für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Daher ist es unschädlich, dass der Beklagte bzw. die für ihn handelnden Personen auch das Ziel des lauteren Wettbewerbs verfolgen mögen.

b) Darüber hinaus steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte auf der einen Seite seine eigenen aktiven und passiven Mitglieder systematisch verschont und deren Marktauftritt, insbesondere deren Online-Auftritt, nicht auf seine Wettbewerbskonformität überprüft (hat), während er auf der anderen Seite gleichzeitig identische und/oder gleichgelagerte Wettbewerbsverstöße gegenüber Nichtmitgliedern abgemahnt und ggf. gerichtlich verfolgt hat.

Das selektive Handeln eines Verbandes gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorzugehen und deren Wettbewerbsverstöße planmäßig zu dulden, begründet die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (BGH GRUR 1997, 681 – Produktwerbung; BGH GRUR 2012, 411 - Glücksspielverband; KBF/Feddersen, UWG, § 8c, Rn. 38).

So liegt der Fall hier:

Bei der 4. Kammer für Handelssachen waren unter den AZ 84 O 235/19 und 84 O 126/20 zwei Klageverfahren gegen zwei bedeutende Kölner Unternehmen wegen Verstößen gegen die Preisangabenverordnung rechtshängig, die beide am 10.03.2021 gemeinsam verhandelt worden sind. In beiden Klageverfahren hat eine Überprüfung der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) zur Frage der Aktivlegitimation vorgelegten Mitgliederlisten ergeben, dass ein Großteil der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) angeführten Mitglieder (nach Erinnerung des Vorsitzenden ca. 30-40%) in gleicher Weise gegen die Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises verstoßen hatten wie die in Anspruch genommenen Kölner Unternehmen. Der Beklagte (dortiger Kläger) musste auf Befragen der Kammer einräumen, dass die von ihm angeführten Mitglieder vor Einreichung der Mitgliederliste nicht auf die Einhaltung der Preisangabenverordnung hin überprüft worden seien. Nach Hinweis des Kammervorsitzenden, die Klagen als rechtsmissbräuchlich abweisen zu wollen, hat der Beklagte (dortiger Kläger) beide Klagen zurückgenommen.

Im einstweiligen Verfügungsverfahren 81 O 102/20 hat sich im Widerspruchsverfahren herausgestellt, dass 33 der zunächst von dem Beklagten benannten 48 Mitglieder – wie der dortige Antragsgegner – ebenfalls gegen die Verpflichtung zur Grundpreisangabe verstoßen hatten. Erst nach Bekanntwerden dieses Umstandes hat der Beklagte die betreffenden Mitglieder auf die Verstöße hingewiesen und Gelegenheit zur Korrektur gegeben, diese aber nicht abgemahnt. Auch dieses Vorgehen belegt die systematische Ungleichbehandlung zwischen Mitgliedern des Beklagten und Außenstehenden (einerseits kein Vorgehen gegen Mitglieder, allenfalls Hinweis; Abmahnung andererseits). Die 1. Kammer für Handelssachen hat daher die zunächst erlassene Beschlussverfügung wegen Rechtsmissbrauchs mit Urteil vom 22.04.2021 aufgehoben. Im Berufungsverfahren ist das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ebenfalls u.a. wegen des selektiven Vorgehens des Beklagten von Rechtsmissbrauch ausgegangen.

In Anbetracht dessen erscheint der Vortrag des Beklagten

- Verfahren gegen passive Mitglieder seien nur in seltenen Fällen erforderlich, da diese beiträten, um ihre Webauftritte mit Unterstützung des Beklagten rechtskonform zu gestalten,

- jedes neue Mitglied werde von dem Beklagten grundsätzlich überprüft, erhalte einen Web-Check mit Fehleranalyse, die Fehlerbeseitigung werde von der Beklagten überwacht,

- weitere Shop-Prüfungen erfolgten in bestimmten Zeitabständen,

und insbesondere

- eine weitere Überprüfung erfolge, wenn ein Mitglied auf eine Liste komme, die zum Nachweis der Aktivlegitimation verwendet werde,

widerlegt.

Soweit der Beklagte im vorliegenden Verfahren Fälle vorträgt, in denen gegen eigene Mitglieder vorgegangen worden sei, handelt es sich ersichtlich um Einzelfälle, die das systematische Verschonen der eigenen Mitglieder nicht zu entkräften vermag.

c) In Anbetracht dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob auch andere von der Klägerseite angeführten Umstände (vgl. Tatbestand) den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen.

III. Der Höhe nach sind die Zahlungen unstreitig, bis auf das Bestreiten der Umsatzsteuer.

Soweit die Klageforderungen Umsatzsteuer enthalten, so wird diese nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 22.12.2016 – XI R 27/14) geschuldet.

Die Zinsforderung beruht auf §§ 291, 288 BGB.

IV. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

V. Dem Antrag des Beklagten im Schriftsatz vom 06.01.2022, den Schluss der mündlichen Verhandlung aufzuheben, hilfsweise zu verlegen, war nicht zu entsprechen.

Der Schriftsatz der Klägerseite vom 04.01.2022 ist identisch mit dem Schriftsatz der Klägerseite vom 30.09.2021, zu dem der Beklagte seinerseits mit Schriftsatz vom 04.11.2021 bereits Stellung genommen hat. Die beantragte Auskunft des Bundesamtes für Justiz ist bis zum Termin zur Verkündung einer Entscheidung nicht eingegangen, so dass auch insoweit eine Stellungnahme der Parteien entbehrlich ist.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LAG Köln: Darlegungs- und Beweislast für Zugang eine E-Mail trägt Versender - keine Vermutungswirkung wenn Versender keine Meldung über Unzustellbarkeit erhält

LAG Köln
Entscheidung vom 11.01.2022
4 Sa 315/21


Das LAG Köln hat entschieden, dass der Versender einer E-Mail die Darlegungs- und Beweislast für Zugang der E-Mail trägt. Eine Vermutungswirkung für den Zugang, wenn der Versender nach Versand keine Meldung über die Unzustellbarkeit erhält, gibt es nicht.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Landesarbeitsgericht Köln: Beweis für den Zugang einer E-Mail

Den Absender einer E-Mail trifft gem. § 130 BGB die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die E-Mail dem Empfänger zugegangen ist. Ihm kommt keine Beweiserleichterung zu Gute, wenn er nach dem Versenden keine Meldung über die Unzustellbarkeit der E-Mail erhält. Dies hat das Landesarbeitsgericht am 11. Januar 2022 entschieden.

In dem Rechtsstreit stritten die Parteien um die Verpflichtung des Klägers, ein ihm zur Finanzierung einer Fortbildung gewährtes Darlehen an die Beklagte zurückzuzahlen. In dem Darlehensvertrag war geregelt, dass die Beklagte auf die Rückzahlung des Darlehens verzichtet, wenn sie aus betrieblichen Gründen dem Kläger nicht innerhalb von fünf Jahren nach Beendigung der Fortbildung die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis anbietet. Ob der Kläger eine E-Mail der Beklagten mit einem Beschäftigungsangebot als Anlage am letzten Tag der Frist erhalten hat, war streitig. Die Beklage verwies auf ihr Postausgangs- und Posteingangskonto, wonach die E-Mail verschickt worden sei und sie daraufhin keine Meldung der Unzustellbarkeit bekommen habe. Laut Kläger ging eine solche E-Mail erst drei Tage später bei ihm ein.

In dem hieraufhin vereinbarten Arbeitsverhältnis begann die Beklagte, vom Gehalt des Klägers monatlich jeweils 500 Euro als Darlehensrückzahlung einzubehalten. Sie war der Ansicht, dass dem Kläger rechtzeitig ein Arbeitsplatz aufgrund der E-Mail angeboten worden sei. Die Bedingung für den Verzicht auf die Rückzahlung sei nicht eingetreten. Sie könne sich hinsichtlich des fristgerechten Zugangs der E-Mail auf den Beweis des ersten Anscheins berufen.

Das Arbeitsgericht hat der Lohnzahlungsklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen.

Der Zugang einer E-Mail sei vom Versender darzulegen und zu beweisen. Die Absendung der E-Mail begründe keinen Anscheinsbeweis für den Zugang beim Empfänger. Ob nach dem Versenden einer E-Mail die Nachricht auf dem Empfängerserver eingeht, sei nicht gewiss. Wie auch bei einfacher Post sei es technisch möglich, dass die Nachricht nicht ankommt. Dieses Risiko könne nicht dem Empfänger aufgebürdet werden. Denn der Versender wähle die Art der Übermittlung der Willenserklärung und trage damit das Risiko, dass die Nachricht nicht ankommt. Um sicherzustellen, dass eine E-Mail den Adressaten erreicht hat, habe der Versender über die Optionsverwaltung eines E-Mail-Programms die Möglichkeit, eine Lesebestätigung anzufordern.



LG München: Urheberrechtsverletzung durch Zugänglichmachung bzw. Wiedergabe von wissenschaftlichen Texten, Previews und Abstracts in einem Forschungsnetzwerk ohne ausreichenden Lizenzvertrag

LG München
Urteil vom 31.01.2022
21 O 14450/17


Das LG München hat entschieden, dass eine Urheberrechtsverletzung durch Zugänglichmachung bzw. Wiedergabe von wissenschaftlichen Texten, Previews und Abstracts in einem Forschungsnetzwerk ohne ausreichenden Lizenzvertrag vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die streitgegenständlichen Texte sind urheberrechtlich geschützt. Die Klägerinnen sind allerdings hinsichtlich der behaupteten Urheberrechtsverletzungen nur aktivlegitimiert, soweit sie Unterlassungsansprüche geltend machen. Die Beklagten sind für die geltend gemachten Rechtsverletzungen verantwortlich.
I. Anwendbares Recht
Der zur Beurteilung stehende, grenzüberschreitende Sachverhalt (ausländische Verlage, ausländische Autoren) wirft in verschiedener Hinsicht die Frage auf, ob deutsches oder ausländisches Recht anzuwenden ist.

1. Aufgrund des Schutzlandprinzips sind nach deutschem Recht insbesondere das Bestehen des Rechts - also insbesondere die Schutzfähigkeit der streitgegenständlichen Artikel, Previews und Abstracts -, die Rechtsinhaberschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie der Tatbestand und die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung zu beurteilen (BGH ZUM 2016, 861 Rn. 24 - An Evening with Marlene Dietrich; ZUM-RD 2016, 288 Rn. 24 - MarceI-BreuerMöbel II; ZUM 2015, 330 Rn. 24 - Hi Hotel 11; ZUM-RD 1997 546, 548 - Spielbankaffaire; Katzenberger/M. in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Auflage, Vor §§ 120 ff. Rn. 125 und 150 f.).

[...]

II. Urheberrechtlicher Schutz der streitgegenständlichen Texte

Sämtliche streitgegenständlichen Texte (Fachartikel, Previews, Abstracts) genießen urheberrechtlichen Schutz.

1. Volltext-Versionen der Fachartikel

Die streitgegenständlichen Fachartikel sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG als Sprachwerke geschützt. Dies ist in Ansehung des Umfangs der im Streit stehenden Texte und des sich nicht zuletzt daraus ergebenden Gestaltungsspielraums im Hinblick auf die konkrete Formulierung derart offensichtlich, dass sich die Kammer eine Einzelprüfung ersparen kann; die Kammer hat nicht den Hauch eines Zweifels, dass auch ein mit der Sache etwaig befasstes Obergericht dies auf dem Boden des Urheberrechtsgesetzes nicht anders wird sehen können. Die Kammer kann eine Einzelfallprüfung auch deshalb dahingestellt sein lassen, weil in Fortschreibung der Entscheidung CB-Infobank II des Bundesgerichtshofs (ZUM-RD 1997, 336) auch für den Wissenschaftsbereich von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Urheberrechtsschutzfähigkeit von Fachartikeln auszugehen ist. Die Beklagten haben zum Mangel der Schöpfungshöhe bezogen auf die einzelnen streitgegenständlichen Artikel nichts vorgetragen, was Anlass gäbe, hier Ausnahmen von der genannten Regel annehmen zu müssen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Anforderungen an die urheberrechtlich erforderliche Schöpfungshöhe eines Sprachwerkes ausweislich des Wortlauts des § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG, der insoweit nicht zwischen Sprachwerken unterschiedlicher Genres unterscheidet, im Grundsatz unabhängig davon, ob der zu beurteilende Text journalistischen, wissenschaftlichen, schöngeistigen oder sonstigen Inhalts ist (ebenso Loewenheim/Leistner in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Auflage 2020, § 2 Rn. 86).

Es geht bei der hier vorzunehmenden Beurteilung auch nicht um die Frage, ob der gedankliche Inhalt der wissenschaftlichen Lehren, Theorien oder Erkenntnisse, welche Gegenstand der streitgegenständlichen Artikel sind, also letztlich die wissenschaftlichen Lehren, Theorien oder Erkenntnisse als solche und damit unabhängig von ihrer konkreten Formulierung, aus rechtlich übergeordneten Gesichtspunkten gemeinfrei bleiben müssen. Zutreffend hat daher der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung Staatsexamen (GRUR 1981, 352) festgestellt:
„Der Schutz des Urhebers eines wissenschaftlichen Schriftwerks erfordert eine sorgfältige Trennung von wissenschaftlichem Ergebnis und Lehre einerseits und Darstellung und Gestaltung der Lehre im Schriftwerk andererseits. Es geht zu weit, die Urheberrechtsschutzfähigkeit einer Darstellung generell von dem behandelten Thema abhängig zu machen.“

Die den hier zu beurteilenden Fachartikeln zugrundeliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse wurden von den jeweiligen Autoren in eine konkrete sprachliche Form gegossen, wobei ersichtlich kreative Gestaltungsspielräume bestanden, die Texte abweichend zu formulieren. Die konkreten Formulierungen waren nicht aufgrund der Anwendung der einschlägigen wissenschaftlichen Fachterminologie und der konkreten verlagsseitigen Strukturvorgaben zur Abhandlung der jeweiligen wissenschaftlichen Erkenntnis prädeterminiert. Der Ansicht der Beklagten, im Falle der Darstellung einer für sich genommen nicht schutzfähigen wissenschaftlichen Erkenntnis bliebe bei Anwendung der einschlägigen Fachterminologie und detaillierten Vorgaben zur Abfassung eines Artikels in einer bestimmten Zeitschrift kein Raum für individuelles Schaffen, folgt die Kammer daher nicht. Die in den streitgegenständlichen Fachartikeln jeweils gewählten Formulierungen sind ersichtlich nicht notwendig oder gar zwingend wissenschaftlich vorgegeben; sie sind vielmehr frei gewählt und Ausdruck individuellen Schaffens.
[...]

2. Previews

Auch die streitgegenständlichen Previews sind selbständig als Teile der im Streit stehenden Fachartikel gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG als Sprachwerke geschützt.

In seiner Entscheidung Infopaq (GRUR 2009, 1041 Tz. 39, 48) hat der EuGH ausgeführt, dass der Ausdruck eines Auszugs aus einem geschützten Werk, der aus elf aufeinanderfolgenden Wörtern des Werks besteht, eine teilweise Vervielfältigung darstellen kann, wenn der Auszug einen Bestandteil des Werkes enthält, der als solcher die eigene geistige Schöpfung des Urhebers zum Ausdruck bringt. Angesichts des Umfangs der streitgegenständlichen Previews (regelmäßig mehr als eine Seite des Fachartikels; siehe dazu Anlagen K 1c und K 1d) hat die Kammer auch hier keinen Anlass, deren Schutzfähigkeit in Frage zu stellen.

3. Abstracts

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind auch die streitgegenständlichen Abstracts selbstständig urheberrechtlich geschützte Sprachwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG.

Die Schutzfähigkeit ist auch bei den hier gegenständlichen Abstracts anzunehmen, wenn sie einen gewissen Umfang erreichen und für sich gesehen selbstständige persönliche Schöpfungen im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG darstellen. Unter dieser Voraussetzung kann auch ihrem Umfang nach kleinen Sprachwerken urheberrechtlicher Schutz zukommen. Lediglich bei sehr kleinen Teilen - wie einzelnen Wörtern oder knappen Wortfolgen - wird ein Urheberrechtsschutz meist daran scheitern, dass diese für sich genommen nicht hinreichend individuell sind (BGH NJW 2011, 761, 767, Tz. 54 - Perlentaucher; BGH GRUR 2009, 1046 - Kranhäuser; EuGH 2009, 1041 - Infopaq; BGH NJW 1953, 1258 - Lied der Wildbahn I; ebenso bereits die erkennende Kammer in BeckRS 2014, 3974). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1992, 382 - Leitsätze) können etwa auch nichtamtlich verfasste Leitsätze gerichtlicher Entscheidungen urheberrechtlich geschützt sein. Es ist kein Rechtsgrund ersichtlich, Abstracts zu wissenschaftlichen Fachartikeln anders als Leitsätze zu gerichtlichen Entscheidungen zu behandeln. Dies jedenfalls dann, wenn mit den Abstracts die Kernaussagen des Artikels in wenigen prägnanten Sätzen zusammengefasst werden. In einer solch prägnanten Zusammenfassung kann eine urheberrechtlich schutzfähige schöpferische Leistung liegen, wenn hierfür ein hinreichender sprachlicher Gestaltungsspielraum besteht.
[...]

III. Aktivlegitimation der Klägerinnen

Die Klägerinnen sind berechtigt, wegen der unberechtigten Nutzung der streitgegenständlichen Texte Unterlassungsansprüche geltend zu machen; für die entsprechende Geltendmachung von Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen besteht hingegen keine Berechtigung der Klägerinnen.

1. Die Klägerinnen sind berechtigt, die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Zwar haben die Beklagten mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerinnen über die für die Verwertung auf der Plattform erforderlichen ausschließlichen Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Artikeln verfügen, wobei die Beklagten auf ihren fehlenden Einblick in die Lizenzierungspraxis der Klägerinnen hingewiesen haben.

Die Klägerinnen berufen sich demgegenüber hinsichtlich der im Streit stehenden Unterlassungsansprüche unter Hinweis auf den ©-Vermerk, welcher sich jeweils am Ende der streitgegenständlichen Artikel findet, zu Recht auf die gesetzliche Vermutung zugunsten von Inhabern ausschließlicher Nutzungsrechte aus § 10 Abs. 3 UrhG; dieser gilt ausdrücklich im Falle der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen.

a. Zur Frage, unter welchen Umständen und in welchem Umfang ein ©-Vermerk die Vermutungswirkung des § 10 Abs. 3 UrhG begründen kann, werden in Literatur und Rechtsprechung unterschiedliche Ansichten vertreten (zum Streitstand siehe OLG Hamburg BeckRS 2017, 121111).

Teilweise wird vertreten, der Copyright-Vermerk deute üblicherweise darauf hin, dass die dort bezeichnete Person Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte sei bzw. begründe die Vermutung für die Rechtsinhaberschaft (Schulze in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 6. Auflage, § 10 Rn. 62 m.w.N.).

Nach anderer Ansicht soll nicht jeder Copyright-Vermerk die Vermutungswirkung nach § 10 Abs. 3 UrhG auslösen, sondern nur solche ©-Vermerke, die gerade auf die Ausschließlichkeit der Rechtseinräumung hinweisen (Thum in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 5. Aufl., § 10, Rn. 115 ff.; OLG Hamburg a.a.O.).

b. Nach Ansicht der regelmäßig mit Urheberstreitsachen befassten Kammer soll den Erfordernissen der Rechtspraxis und dem Zweck des ©-Vermerks folgend mit diesem eine ausschließliche Nutzungsberechtigung zumindest im Kontext seiner Verwendung zum Ausdruck gebracht werden. Findet sich ein ©-Vermerk etwa auf einem physischen Tonträger, soll sich dieser erkennbar zumindest auf das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht hinsichtlich der auf dem Tonträger enthaltenen Werke beziehen; findet sich der ©-Vermerk hingegen im Rahmen einer Internetpräsenz, besteht angesichts der Nutzungsgewohnheiten im Internet kein Anlass, diesen Vermerk auf Vervielfältigungsrechte zu beschränken und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nicht mitzulesen. Die am reinen Wortlaut (© = Copyright = Vervielfältigungsrecht) haftende Ansicht, es werde grundsätzlich nur auf eine Rechteinhaberschaft an den Vervielfältigungsrechten hingewiesen, nicht aber ohne weiteres auf eine exklusive Rechtseinräumung bzw. die Erstreckung auf weitere Nutzungsrechte wie etwa das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, wird den Usancen der Rechtspraxis schon deshalb nicht gerecht, weil das Copyrightzeichen aus einer Zeit stammt (erwähnt etwa im Welturheberrechtsabkommen von 1952), in der es noch gar kein Internet gab. Der ©-Vermerk ist daher entsprechend dem sachlichen und zeitlichen Kontext zu lesen, in dem er verwendet wird.
[...]
c. Die Beklagten haben die gesetzliche Vermutung nicht durch den Beweis des Gegenteils widerlegt, § 292 ZPO. Soweit die Beklagten vorgebracht haben, angesichts des lückenhaften und unzureichenden Vortrags der Klägerinnen zum Rechtserwerb sei die gesetzliche Vermutung erschüttert, verkennen die Beklagten, dass die Widerlegung nur gelingen kann, wenn die Beklagten ihrerseits in jedem einzelnen Fall darlegen und beweisen, dass ein wirksamer Rechtserwerb nicht erfolgt ist. Daran fehlt es letztlich. Nicht ausreichend ist es hingegen, zur Widerlegung einer gesetzlichen Vermutung Mängel im Vortrag zur Rechtsinhaberschaft gegenüber demjenigen zu rügen, der sich auf die gesetzliche Vermutung (hier: § 10 Abs. 3 UrhG) beruft; die gesetzlich Vermutung hat gerade den Zweck, ihren Nutznießer von der andernfalls bestehenden Darlegungs- und Beweislast zu befreien. Es kann daher für die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des § 10 Abs. 3 UrhG nicht ausreichen, etwaige Mängel im Vortrag zum Erwerb der behaupteten Rechtsposition aufzuzeigen.

2. Die Klägerinnen sind hingegen nicht berechtigt, die streitgegenständlichen Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Ein ausschließliches Nutzungsrecht berechtigt im Falle von dessen Verletzung zur Geltendmachung des in § 97 UrhG normierten Schadensersatzanspruchs (BGH GRUR 1987, 37 - Videolizenzvertrag). Bei der abgeleiteten Inhaberschaft ist die Aktivlegitimation nachzuweisen, indem die Rechtekette bis zum ursprünglich Berechtigten dargelegt und - falls bestritten - bewiesen wird (OLG München ZUM 2009, 245).

Die Beklagten haben mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerinnen über die für die Verwertung auf R. erforderlichen ausschließlichen Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Artikeln verfügen.

a. Nach seinem eindeutigen Wortlaut gilt die gesetzliche Vermutung des § 10 Abs. 3 UrhG für Unterlassungs-, nicht aber für Auskunfts- und Schadensersatzansprüche. Dabei handelt es sich ersichtlich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, so dass eine analoge Anwendung der Vermutungsregel auf Auskunfts- und Schadensersatzansprüche ausscheidet.
[...]
IV. Passivlegitimation der Beklagten
Die Beklagten sind zur Unterlassung der klägerseits geltend gemachten Rechtsverletzungen verpflichtet.

1. Die öffentliche Zugänglichmachung sämtlicher streitgegenständlicher Fachartikel, Previews und Abstracts erfolgte durch die Beklagte zu 1) als Betreiberin der streitgegenständlichen Plattform.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (NJW 2021, 2571 - Youtube) erfolgt eine öffentliche Wiedergabe von Inhalten, die Nutzer auf einer Sharehosting-Plattform einstellen können, seitens des Betreibers einer Sharehosting-Plattform, wenn der Plattformbetreiber über die bloße Bereitstellung der Plattform hinaus dazu beiträgt, der Öffentlichkeit unter Verletzung von Urheberrechten Zugang zu solchen Inhalten zu verschaffen.

Dies ist nach der Entscheidung des EuGH namentlich dann der Fall, wenn
- der Betreiber von der rechtsverletzenden Zugänglichmachung eines geschützten Inhalts auf seiner Plattform konkret Kenntnis hat und diesen Inhalt nicht unverzüglich löscht oder den Zugang zu ihm sperrt oder
- wenn er, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass über seine Plattform im Allgemeinen durch Nutzer derselben geschützte Inhalte rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, nicht die geeigneten technischen Maßnahmen ergreift, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden können, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubwürdig und wirksam zu bekämpfen, oder auch
- wenn er an der Auswahl geschützter Inhalte, die rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, beteiligt ist, auf seiner Plattform Hilfsmittel anbietet, die speziell zum unerlaubten Teilen solcher Inhalte bestimmt sind, oder ein solches Teilen wissentlich fördert, wofür der Umstand sprechen kann, dass der Betreiber ein Geschäftsmodell gewählt hat, das die Nutzer seiner Plattform dazu verleitet, geschützte Inhalte auf dieser Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich zu machen.

2. Ausgehend hiervon erfolgte die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Inhalte durch die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 1) hat als Betreiberin der streitgegenständlichen Plattform über die bloße Bereitstellung der Plattform hinaus dazu beigetragen, der Öffentlichkeit Zugang zu urheberechtsverletzenden Inhalten zu verschaffen.

An den vom EuGH gebildeten Fallgruppen orientiert war die Beklagte zu 1) eindeutig an der Auswahl geschützter Inhalte, die rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wurden, beteiligt und hat auf ihrer Plattform Hilfsmittel angeboten, die speziell zum unerlaubten Teilen solcher Inhalte bestimmt sind. Sie haben ein solches Teilen auch wissentlich gefördert.

Aufbau, Struktur und Funktionselemente der streitgegenständlichen Plattform zeigen klar, dass die Beklagte zu 1) nicht lediglich als Hosting-Dienst für fremde Inhalte tätig geworden ist. In den Funktionen der Plattform kommt ein erhebliches Eigeninteresse der Beklagten zu 1) zum Ausdruck, die Plattform mit möglichst vielen wissenschaftlichen Fachartikeln zu bestücken und diese - etwa durch das Extrahieren von Tabellen und Schaubildern - in der Nutzung möglichst anwenderfreundlich aufzubereiten.

a. Im Falle der streitgegenständlichen Previews (Klageantrag Ziffer I.) hat die Beklagte zu 1) die betroffenen Fachartikel selbst im Internet identifiziert, hochgeladen und ihren Nutzern auf der streitgegenständlichen Plattform als Preview zugänglich gemacht; Gegenstand der streitgegenständlichen Previews waren auch die Abstracts der jeweiligen Fachartikel.

Die Beklagten haben im Zusammenhang mit der Preview-Funktion aber auch auf ihrer Plattform Hilfsmittel bereitgestellt, die speziell zum unerlaubten Teilen solcher Inhalte bestimmt waren oder ein solches Teilen wissentlich fördern. Denn verbunden mit der Preview-Anzeige war nicht nur die Wiedergabe eines erheblichen Teils des Volltextes sowie des jeweiligen Abstracts, sondern auch die Möglichkeit, den Artikel insgesamt im Volltext zu erhalten („Request Full-Text“ bzw. die Frage „Would you like to access the full-text?“ verbunden mit dem Button „Access Full-Text“). Damit stellt sich die streitgegenständliche Plattform unter diesem Aspekt als Geschäftsmodell dar, das die Nutzer der Plattform dazu verleitet, geschützte Inhalte auf dieser Plattform öffentlich zugänglich zu machen.

b. Das Eigeninteresse der Beklagten an der Generierung von Plattforminhalt in Gestalt wissenschaftlicher Fachartikel zeigt sich ferner darin, dass die Beklagte zu 1) Informationen aus dem Internet, die auf einen Fachartikel hinweisen, der von einem registrierten Nutzer des Dienstes stammen könnte, gezielt und automatisiert aufsucht und sodann den betroffenen Nutzer auffordert, seine Autorenschaft zu bestätigen (,Confirm authorship“/„confirm authorship to add it to your profile“). Ziel ist auch hier ersichtlich die Generierung von Inhalten in Gestalt von Fachartikeln, um diese zu vervollständigen und damit für die Nutzer attraktiver zu machen.

c. Auch im Falle der Plattform-Inhalte, die in einem letzten Schritt von den Nutzern der Plattform auf dieser öffentlich zugänglich gemacht wurden (Klageantrag Ziffer II.) hat die Beklagte zu 1) als Plattformbetreiberin über die bloße Bereitstellung der Plattform hinaus aktiv dazu beigetragen, der Öffentlichkeit unter Verletzung von Urheberrechten Zugang zu wissenschaftlichen Fachartikeln zu verschaffen. Dies ergibt sich jedenfalls in einem Fall unschwer daraus, dass die Zugänglichmachung des Artikels nach einem Hinweis der Beklagten zu 1) auf die angeblich freie Verfügbarkeit des Artikels im Internet erfolgte.

d. Die Beklagte beschränkt sich nicht auf eine rein technische, automatische und passive Aktivität. Vielmehr ergibt sich ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH eine aktive Rolle der Beklagten zu 1) beim Generieren von Plattform-Inhalten: Die Beklagte optimiert das Angebot, indem sie etwa Daten und Teile der Inhalte extrahiert und diese separat speichert und zugänglich macht; sie optimiert das Angebot auch dadurch, dass sie den Nutzern die Möglichkeit bietet, die Inhalte etwa nach Zugehörigkeit, Referenzen etc. zu kategorisieren. Die Beklagte zu 1) hat ferner selbständig Verweise (Links) auf andere Fachartikel auf Verlagsseiten, die im Originalartikel vorhanden sind, durch Verweise auf Artikel ersetzt, die die Beklagte bereits in ihrer Datenbank führt; ist also beispielsweise im Artikel oder in einer Fußnote des Artikels der zitierte Artikel mit der Verlagsseite verlinkt, so dass der zitierte Artikel mit einem Klick (auf der Verlagsseite) aufgerufen werden kann, so wurde dieser Link von der Beklagten zu 1) durch einen Link auf www.R..net ersetzt, sofern verfügbar. Durch diese Veränderungen wurden die Nutzer der Beklagten zu 1) auf dem eigenen Angebot der Beklagten gehalten und nicht auf Verlagsseiten weitergeleitet. Mag diese Funktion von sogenannten Enhanced Footnotes, die es Nutzern ermöglichte, Informationen über die in einem Artikel zitierten Quellen bei R. zu finden, im Juni 2017 auch eingestellt worden sein, zeigt sie doch die aktive, über einen reinen Hosting-Dienst hinausgehenden Anspruch der Beklagten zu 1) beim Bereitstellen von Hilfsmitteln zum Auffinden und Teilen von Plattform-Inhalten.

e. Sofern die Beklagten meinen, der Entscheidung des EuGH eine Einschränkung dahin entnehmen zu können, dass eine öffentliche Wiedergabe des Betreibers einer Sharehosting-Plattform nur gegeben sei, wenn der von jedem einzelnen, in Streit stehenden rechtsverletzenden Inhalt Kenntnis hatte, folgt die Kammer dem nicht. Im Falle der dritten vom EuGH beispielhaft gebildeten Fallgruppe, die lautet
„…wenn er an der Auswahl geschützter Inhalte, die rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, beteiligt ist, auf seiner Plattform Hilfsmittel anbietet, die speziell zum unerlaubten Teilen solcher Inhalte bestimmt sind, oder ein solches Teilen wissentlich fördert, wofür der Umstand sprechen kann, dass der Betreiber ein Geschäftsmodell gewählt hat, das die Nutzer seiner Plattform dazu verleitet, geschützte Inhalte auf dieser Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich zu machen.“,
wird lediglich pauschal auf geschützte Inhalte abgestellt, die auf der Plattform öffentlich zugänglich gemacht werden, ohne dass es auf die Kenntnis einzelner, konkreter Rechtsverletzungen durch den Plattformbetreiber ankäme. Ein solches Verständnis würde die Haftung auch ad absurdum führen, da der Plattformbetreiber immer behaupten könnte, die einzelne konkrete Rechtsverletzung nicht gekannt zu haben - der Rechtsinhaber könnte dies kaum je widerlegen.

3. Eine Rechtsverletzung scheidet auch nicht deshalb aus, weil die klagenden Verlage und die Beklagte zu 1) dasselbe Publikum bedienten.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es zur Einstufung als öffentliche Wiedergabe erforderlich, dass ein Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet, oder für ein neues Publikum wiedergegeben wird, also für ein Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht dachte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte (EuGH GRUR 2018, 911 - Cordoba).

Der EuGH hat weiter entschieden, dass der Begriff „öffentliche Wiedergabe“ das Einstellen eines Werkes (im Falle des EuGH einer Fotografie) auf einer Website (auch dann) erfasst, wenn diese Fotografie zuvor ohne beschränkende Maßnahme, die ihr Herunterladen verhindert, und mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers auf einer anderen Website veröffentlicht worden ist. Das Publikum, an das der Urheberrechtsinhaber gedacht hatte, als er der Wiedergabe seines Werkes auf der Website zugestimmt hatte, auf der es ursprünglich veröffentlicht wurde, besteht nur aus den Nutzern dieser Website und nicht aus den Nutzern der Website, auf der das Werk später ohne seine Zustimmung eingestellt worden ist (BGH GRUR 2019, 813 - Cordoba II).

So liegt die Sache auch hier. Mit dem Einstellen der streitgegenständlichen Werke auf dem Dienst der Beklagten zu 1), insbesondere der streitgegenständlichen Abstracts, liegt schon deshalb ein neues Publikum vor, weil sich die Nutzer des Internetangebotes der Klägerinnen und diejenigen des Angebots der Beklagten zu 1) unterscheiden. Ob beschränkende Maßnahmen das Herunterladen von Texten von den Internetseiten der Klägerinnen verhindern sollten, ist nach der Rechtsprechung des EuGH für die Frage der Wiedergabe auf der Seite eines Dritten unerheblich. Es liegt hinsichtlich der Abstracts auch keine konkludente bzw. stillschweigende Einwilligung der Klägerinnen zur freien Nutzung vor.

4. Die Förderung des unerlaubten Teilens geschützter Inhalte auf der Plattform der Beklagten zu 1) erfolgte auch wissentlich. Der Beklagten zu 1) musste - etwa in den Fällen der von ihr selbst als Previews wiedergegeben Fachartikel - aufgrund der auf sämtlichen Fachartikeln angebrachten Copyright-Hinweise davon ausgehen, dass es sich um geschützte Inhalte handelt, die ohne Zustimmung des jeweiligen Rechtsinhabers nicht auf der streitgegenständliche Plattform zugänglich gemacht werden durften.

Die Beklagte zu 1) durfte aber auch nicht davon ausgehen, dass - wie sie behauptet - seitens ihrer Nutzer für Dritte geschützte Inhalte nicht rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht würden. Nachdem auf sämtlichen streitgegenständlichen Fachartikeln als Rechteinhaber jeweils die Klägerinnen angegeben sind, können die Beklagen nicht mit dem Argument durchdringen, sich insoweit auf ihre Nutzer als Autoren der Fachartikel verlassen zu dürfen, die die Rechtesituation am besten kennen müssten. Dass die Beklagten hiervon letztlich auch nicht ausgegangen sind, zeigt sich an den beklagtenseits ergriffenen, vielfältigen Maßnahmen, mit denen Rechtsverletzungen begegnet wird („Notice & Takedown“, „Repeat Infringer Policy“ etc.); diese und insbesondere die in diesem Zusammenhang mit dem Branchenverband der Wissenschaftsverlage geführten Gespräche haben finden ihre Ursache nämlich gerade darin, dass sich die Nutzer der streitgegenständlichen Plattform im Hinblick auf das Zugänglichmachen von Fachartikeln eben gerade nicht ganz überwiegend rechtstreu verhalten, sondern die Beklagte zu 1) in einer beachtlichen Vielzahl mit Rechtsverletzungen konfrontiert sind und waren, die sich insofern auf der streitgegenständlichen Plattform ereignet haben.

5. Die Beklagte zu 1) ist mit Blick auf die Inhalte, die Nutzer bei R. einstellen, auch nicht nach § 10 Satz 1 TMG (bzw. Art. 14 Abs. 1 der RL 2000/31/EG) von einer Haftung befreit.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (a.a.O) fällt die Beklagte zu 1) nicht in den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 der RL 2000/31/EG, da sie als Plattformbetreiberin eine aktive Rolle spielt, die ihr Kenntnis von den auf ihrer Plattform hochgeladenen Inhalten oder Kontrolle über sie verschafft.

Die Klägerinnen mussten sich daher nicht auf das Notice & Takedown-Verfahren der Beklagtenverweisen lassen.

6. Die Beklagte zu 1) kann sich im Hinblick auf die erfolgten Rechtsverletzungen auch nicht mit Erfolg auf urheberrechtliche Schrankenbestimmungen berufen.

a. Hinsichtlich des beklagtenseits angesprochenen Zweitveröffentlichungsrechts des § 38 Abs. 4 UrhG fehlt es an der Darlegung konkreter, auf die einzelnen streitgegenständlichen Artikel bezogenen Umstände zur Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen dieser urheberrechtlichen Schranke (der wissenschaftliche Beitrag muss im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden sein).

b. § 53 UrhG betrifft lediglich hier nicht streitgegenständliche Vervielfältigungen; die unter dieser Schranke entstehenden Vervielfältigungsstücke dürfen ausdrücklich nicht zur öffentlichen Zugänglichmachung verwendet werden.

c. Auch § 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG bzw. § 60 c Abs. 1 Nr. 1 UrhG greift hier schon deshalb nicht zugunsten der Beklagen zu 1) ein, da diese Regelungen ausschließlich für einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen für deren eigene wissenschaftliche Forschung gelten; ein solcher liegt im Falle des Kreises der Nutzer der streitgegenständlichen Plattform ersichtlich nicht vor

7. Auch die Beklagten zu 2) und 3) haften als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) persönlich auf Unterlassung.

Ein Geschäftsführer haftet für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft persönlich, wenn er an ihnen entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (NJW 2016, 2335 - Marcel-Breuer Möbel II). Beruht die Rechtsverletzung auf einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie von dem Geschäftsführer veranlasst worden ist (BGH a.a.O.).

Von einem solchen typischen Geschehensablauf ist vorliegend mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen. Über die Gestaltung des Internetauftritts eines Unternehmens wird typischerweise auf Geschäftsleitungsebene entschieden (BGH a.a.O.); dies gilt insbesondere dann, wenn der Internetauftritt - wie hier beim Betrieb einer Plattform - Kerngegenstand der Geschäftstätigkeit des Unternehmens ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagten zu 2) und 3) als alleinige Geschäftsführer der Beklagten zu 1) über die konkret im Streit stehenden Möglichkeiten des Einstellens wissenschaftlicher Artikel entschieden haben.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Stuttgart: Amazon-Händler haftet für Wettbewerbsverstoß in Produktbeschreibung auch bei bloßem Anhängen an Produkt - Verstoß gegen HCVO

OLG Stuttgart
Urteil vom 04.11.2021
2 U 49/21


Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass ein Amazon-Händler für einen Wettbewerbsverstoß in der Produktbeschreibung auch bei bloßem Anhängen an ein Produkt haftet. Vorliegend ging es um einen wettbewerbswidrigen Verstoß gegen die HCVO.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Kläger hat einen Verfügungsanspruch auf Unterlassung der angegriffenen Werbung aus § 8 Absatz 1 und 3 UWG in Verbindung mit §§ 3, 3a UWG und Artikel 10 Absatz 1 HCVO glaubhaft gemacht.

1. Der Kläger ist antragsbefugt. Gemäß § 8 Absatz 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Absatz 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Was die tatsächliche Zweckverfolgung und die hierfür erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung angeht, so ist bei einem jahrelang als klagebefugt anerkannten Verband wie dem Kläger zu vermuten, dass diese Voraussetzungen weiterhin vorliegen (OLG Stuttgart, Urteil vom 06. August 2020 – 2 W 23/20, juris Rn. 23 – Brillen für Corona-Helden). Die Beklagte hat diese Vermutung nicht in Zweifel gezogen.

b) Dem Kläger gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Dies ist der Fall, wenn die Mitglieder des Wettbewerbsverbandes als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Diese Bestimmung betrifft sowohl die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung und ist als solche jederzeit von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 01. März 2007 – I ZR 51/04, juris Rn. 12 – Krankenhauswerbung; BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – I ZR 116/03, juris Rn. 14 – Brillenwerbung).

Fehl geht der Angriff der Berufung, es sei auf die Anzahl der Mitglieder auf derselben Handelsstufe abzustellen. Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Ausreichend ist, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, Urteil vom 16. März 2006 – I ZR 103/03, juris Rn. 19 – Sammelmitgliedschaft IV). Hierfür müssen die Mitbewerber nicht auf der gleichen Wirtschafts- oder Handelsstufe stehen (BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 – I ZR 79/94, juris Rn. 24 – Preisrätselgewinnauslobung III; BGH, Urteil vom 05. Juni 1997 – I ZR 69/95, juris Rn. 34 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III).

Davon, dass die Beklagte auf unterschiedlichen Handelsstufen mit Mitgliedern des Klägers im Wettbewerb steht, geht auch die Beklagte aus, denn sie sieht einen Rechtsmissbrauch darin, dass der Kläger wegen vergleichbarer Verstöße nicht gegen solche Mitglieder vorgeht.

2. Weiter ergeben sich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers. Gemäß § 8c Absatz 1 UWG ist die Geltendmachung der Ansprüche aus § 8 Absatz 1 UWG unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Dies ist anzunehmen, wenn das beherrschende Motiv bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (BGH, Urteil vom 04. Juli 2019 – I ZR 149/18, juris Rn. 33 – Umwelthilfe; BGH, Urteil vom 05. Oktober 2000 – I ZR 224/98, juris Rn. 20 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner).

a) Alleine der Umstand, dass ein Wettbewerbsverein nicht auch gegen eines seiner Mitglieder wegen eines gleichen Wettbewerbsverstoßes vorgeht, gibt allerdings keinen hinreichenden Anhalt für die Annahme, das beherrschende Motiv sei sachfremd (OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Dezember 2019 – 2 U 23/19 – Low-Carb-Spaghetti; OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Februar 2020 – 2 U 257/19, juris Rn. 30 – Reifensofortverkauf). Es ist einem nach § 8 Absatz 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Insbesondere steht es ihm grundsätzlich frei, zunächst nur gegen einen Dritten und nicht auch gegen Verbandsmitglieder vorzugehen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – I ZR 21/19, juris Rn. 60 – Culatello di Parma). Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen – etwa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse – ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen (BGH, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 148/10, juris Rn. 19 – Glücksspielverband; BGH, Urteil vom 17. September 1998 – I ZR 117/96, juris Rn. 27 – Bonusmeilen; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1996 – I ZR 7/94, juris Rn. 18 – Lifting-Creme). Selbst bei vergleichbaren Verstößen kann es grundsätzlich noch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn ein Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens gerichtlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht (BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 – I ZR 29/94, juris Rn. 34 – Produktwerbung).

b) Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass sonstige sachfremde Gründe überwiegen, liegen nicht vor. Dies wäre etwa der Fall, wenn der Verband planmäßig unlauteren Wettbewerb duldet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – I ZR 21/19, juris Rn. 58 – Culatello di Parma; BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 – I ZR 29/94, juris Rn. 34 – Produktwerbung). Anzunehmen ist dies insbesondere, wenn der Verband selektiv ausschließlich gegen Nichtmitglieder vorgeht, um neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht (BGH, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 148/10, juris Rn. 23 – Glücksspielverband). Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht behauptet, der Kläger habe ihr Schutz vor Verfolgung versprochen, wenn sie sich ihm anschließe.

3. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es sich bei der angegriffenen Werbung um eine unlautere geschäftliche Handlung handelt, da sie nicht zugelassene gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Artikel 10 Absatz 1 HCVO beinhaltet. Gesundheitsbezogene Angaben sind demnach nur dann zulässig, wenn sie den allgemeinen Anforderungen der Artikel 3 bis 7 HCVO entsprechen, ferner wenn sie den in Artikel 10 bis 19 HCVO aufgestellten speziellen Anforderungen entsprechen und schließlich gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikel 13 und 14 HCVO aufgenommen sind (BGH, EuGH-Vorlage vom 05. Dezember 2012 – I ZR 36/11, juris Rn. 10 – Monsterbacke I). Diese Voraussetzungen für die Verwendung der Angaben liegen im Streitfall nicht vor, so dass sie unzulässig ist und eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt.

a) Die Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben für Lebensmittel stellt eine unlautere geschäftliche Handlung (§ 3 Absatz 1 UWG) dar, wenn sie nicht nach den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (Health-Claims-Verordnung, HCVO) verwendet werden dürfen. Unlauter handelt gemäß § 3a UWG, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Die Vorgaben der Health-Claims-Verordnung stellen Marktverhaltensregelungen in diesem Sinne dar, deren Verletzung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – I ZR 5/12, juris Rn. 22 – Vitalpilze). Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die nach ihrem Artikel 4 in ihrem Anwendungsbereich zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat, kennt zwar keinen der Bestimmung des § 3a UWG entsprechenden Unlauterkeitstatbestand. Dieser Umstand steht der Anwendung der genannten Vorschrift aber nicht entgegen, weil die Rechtsvorschriften der Europäischen Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten und damit die Bestimmungen der Health-Claims-Verordnung nach Artikel 3 Absatz 3 und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG von dieser unberührt bleiben (BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – I ZR 252/16, juris Rn. 15 – Bekömmliches Bier; BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – I ZR 5/12, juris Rn. 22 – Vitalpilze).

b) Spezifische Gesundheitsangaben stellen die drei streitgegenständlichen Werbeangaben dar:

- „Wirkt von innen heraus. Der Collagen Youth Drink mit 2500 mg Kollagen und weiteren hocheffizienten Wirkstoffen verbessert das Erscheinungsbild der Haut durch… weniger Falten“ (Ziff. I.1 der Entscheidungsformel des Landgerichts);

- „Reduziert Falten“ (Ziff. I.3 der Entscheidungsformel des Landgerichts);

- „#INNERBEAUTY wirkt gegen Hautalterung“ (Ziff. I.4 der Entscheidungsformel des Landgerichts).

aa) Unter einer „gesundheitsbezogenen Angabe“ ist gemäß Artikel 2 Absatz 2 Nr. 5 HCVO jede Angabe zu verstehen, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Diese Definition enthält weder genauere Angaben dazu, ob es sich um einen unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang handeln muss, noch zu dessen Intensität oder Dauer. Unter diesen Umständen ist der Begriff „Zusammenhang“ weit zu verstehen (EuGH, Urteil vom 06. September 2012 – C-544/10, Rn. 34 – Deutsches Weintor). Der Begriff der gesundheitsbezogenen Angabe erfasst daher jeden Zusammenhang, der impliziert, dass sich der Gesundheitszustand dank des Verzehrs des Lebensmittels verbessert oder dass für die Gesundheit negative oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem solchen Verzehr einhergehen oder sich ihm anschließen, fehlen oder geringer ausfallen (EuGH, Urteil vom 06. September 2012 – C-544/10, Rn. 35 – Deutsches Weintor; BGH, Urteil vom 09. Oktober 2014 – I ZR 162/13, juris Rn. 33 – Combiotik; BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 – I ZR 221/12, juris Rn. 23 – Original Bach-Blüten). Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Artikel 13 Absatz 1 und Artikel 14 Absatz 1 HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (BGH, Urteil vom 07. April 2016 – I ZR 81/15, juris Rn. 19 – Repair-Kapseln). Es sind sowohl die vorübergehenden und flüchtigen Auswirkungen als auch die kumulativen Auswirkungen des wiederholten und längerfristigen Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand zu berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 06. September 2012 – C-544/10, Rn. 35, 38 – Deutsches Weintor; BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 – I ZR 178/12, juris Rn. 16 – Praebiotik).

In den Anwendungsbereich des Artikel 10 Absatz 1 HCVO fallen die sog. spezifischen Gesundheitsangaben in Abgrenzung zu Verweisen auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne von Artikel 10 Absatz 3 HCVO. Solche Verweise stellen zwar ebenfalls gesundheitsbezogene Angaben dar. Sie unterfallen nur deshalb nicht dem Verbot des Artikel 10 Absatz 1 HCVO, weil sie nicht zulassungsfähig sind; stattdessen dürfen sie nach Art. 10 Absatz 3 HCVO nur unter den dort geregelten Voraussetzungen zusammen mit einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe verwendet werden (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – I ZR 36/11, juris Rn. 36 – Monsterbacke II). Für die Abgrenzung zwischen spezifischen und allgemeinen gesundheitsbezogenen Angaben kommt es danach darauf an, ob mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung (vgl. Artikel 6 Absatz 1 HCVO) in einem Zulassungsverfahren überprüft werden kann (BGH, Urteil vom 07. April 2016 – I ZR 81/15, juris Rn. 24 – Repair-Kapseln).

bb) Maßgebend für die Beurteilung ist das Verständnis eines Durchschnittsverbrauchers.

(1) Die Berufung dringt nicht mit ihrer Auffassung durch, der vorliegende Fall hebe sich von anderen dadurch anderen ab, dass lediglich die Wirkung des Stoffes Kollagen beschrieben werde, nicht aber angesprochen werde, dass die körpereigene Produktion hierdurch gesteigert oder die Funktion der Haut beeinflusst werde, was dem Adressatenkreis der Werbung klar sei, weil er sich in besonderer Weise für Schönheitsprodukte interessiere. Die Beklagte kann sich jedoch nicht darauf berufen, es seien lediglich Verbraucher mit einem besonderen Interesse an Schönheitsprodukten für die äußere Ästhetik angesprochen, nämlich solche, die aufgrund des natürlichen Alterungsprozesses bei sich (erste) Zeichen der Hautalterung erkennen würden und daher an entsprechenden Produkten für ein gepflegtes Erscheinungsbild der Haut interessiert seien und das Produkt als reinen Kosmetikartikel erkennen würden.

(2) Wie sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 16 zur HCVO ergibt, kommt es auf das Verständnis eines fiktiven typischen Verbrauchers an. Den Maßstab bildet demnach der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren nach der Auslegung des Europäischen Gerichtshofs. Dabei zielt die Verordnung auch darauf ab, die Ausnutzung von Verbrauchern zu vermeiden, die aufgrund bestimmter Charakteristika besonders anfällig für irreführende Angaben sind. Es gilt kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab, nach dem die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten sind, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auszugehen (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 – I ZR 178/12, juris Rn. 17 – Praebiotik; BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 – I ZR 221/12, juris Rn. 24 – Original Bach-Blüten). Diese Wertung der Verordnung steht der Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung, die zur Zulässigkeit der Angabe gegenüber einer bestimmten – besonders verständigen – Gruppe der Verbraucher führt, entgegen.

cc) Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel einerseits und der Gesundheit andererseits nicht ausdrücklich behauptet werden muss. Es reicht aus, dass die Angabe bei einem Durchschnittsverbraucher einen entsprechenden Eindruck hervorrufen kann (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – C-299/12, Rn. 24 – Green-Swan Pharmaceuticals).

dd) Nach diesen Maßstäben suggerieren die streitgegenständlichen Angaben einen spezifischen Zusammenhang zwischen dem Lebensmittel einerseits und der Gesundheit andererseits. Das Landgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass die Werbung einen Wirkungszusammenhang zwischen dem Lebensmittel und einer Körperfunktion (Artikel 13 Absatz 1 lit. a HCVO) herstellt, dessen wissenschaftliche Absicherung in einem Zulassungsverfahren überprüft werden kann.

(1) Nach den Leitlinien der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit – EFSA beziehen sich Aussagen zur Aufrechterhaltung der normalen Struktur, Flüssigkeitszufuhr, Elastizität oder das Aussehen der Haut allerdings nicht notwendigerweise auf eine besondere physiologische Funktion im Sinne der Verordnung. Dies gelte in diesem Zusammenhang auch für die Verringerung von Falten (Guidance on the scientific requirements for health claims related to bone, joints, skin, and oral health, 2012, Ziff. 6.2). Auch der Bundesgerichtshof ordnet Angaben, die lediglich ein als optisch ansprechendes und als schön empfundenes glattes Aussehen versprechen, nicht als Gesundheitsangaben ein (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2020 – I ZR 142/19, juris).

(2) Diesem Ansatz ist zuzustimmen, denn die altersbedingte Veränderung der menschlichen Haut ist für sich genommen ebenso wenig eine Krankheit oder ein von der Gesundheit abweichender Zustand wie das Altern selbst; die altersbedingte Veränderung der menschlichen Haut erfolgt grundsätzlich auch unabhängig von der Gesundheit des Einzelnen. Diese Erwägung steht einer Einordnung als gesundheitsbezogene Angabe jedoch nicht entgegen, wenn der optische Effekt einer Hautstraffung nicht isoliert, sondern als Effekt einer Steigerung körperlicher Funktionen beschrieben wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2019 – 6 U 90/17, juris Rn. 52 – Collagendrink; OLG Hamm, Urteil vom 02. Juli 2019 – I-4 U 142/18, juris Rn. 58; OLG Bamberg, Beschluss vom 20. Oktober 2017 – 3 U 117/17, juris Rn. 6 – Ernährung der Collagenstränge; a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06. August 2015 – I-2 U 11/15, juris Rn. 82 – Hängewangen).

Die Einordnung ist mithin im Einzelnen abhängig von den konkreten Umständen der Werbung, insbesondere davon, ob die Angabe in einem gesundheitsbezogenen Kontext verwendet wird (Feuerhake/Ortgies in Streinz/Kraus, Lebensmittelhandbuch, 42. EL 2021, Kap. II C, Rn. 141r; Hüttebräuker in: Holle/Hüttebräuker, HCVO, 1. Aufl. 2018, Art. 2 VO (EG) 1924/2006 Rn. 137). In diesem Sinn hat die EFSA in der vom Kläger vorgelegten Entscheidung über ein anderes Produkt festgestellt, dass die Aufrechterhaltung der Hautgesundheit, wie durch die erhöhte Hautelastizität und eine Reduzierung der Hautfalten bezeichnet, eine wohltuende physiologische Wirkung darstellt und nach der Health-Claims-Verordnung zulassungsbedürftig ist (EFSA Journal 2013; 11 (6):3257). Diese Einordnung ist für den Senat nicht bindend (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02. Juli 2019 – I-4 U 142/18, juris Rn. 64), in der Sache aber überzeugend.

(3) Die konkrete Werbung stellt einen solchen Zusammenhang her. Schon durch die Angabe „wirkt von innen heraus“ wird dem Verbraucher suggeriert, dass ein Zusammenhang besteht zwischen dem in dem beworbenen Produkt enthaltenen Kollagen (bzw. weiteren „hocheffizienten Wirkstoffen“) und dem durch weniger Falten verbesserten Erscheinungsbild der Haut. Diese Wortlautangaben versprechen einen körperlichen Effekt. Der Verbraucher versteht sie dahingehend, dass die Wirkstoffe dazu beitragen, die Falten zu reduzieren. Entsprechendes gilt im Kontext der konkreten Verletzungsform auch für die Angaben „reduziert Falten“ und „#INNERBEAUTY wirkt gegen Hautalterung“. Die englischsprachige Angabe „Innerbeauty“ wird vom Verbraucher in deutscher Übersetzung als „innere Schönheit“ verstanden und im konkreten Kontext dahingehend, dass die Wirkung der Schönheit von innen heraus entsteht, mithin durch eine Verbesserung der körperlichen Prozesse.

Dieses Ergebnis wird noch dadurch bekräftigt, dass die beanstandeten Angaben in der konkreten Verletzungsform auch die Werbeangabe „Kupfer stärkt das Bindegewebe“ einbeziehen. Dabei handelt es sich – wie vom Landgericht festgestellt und von der Beklagten nicht angegriffen – um eine unzulässige Gesundheitsangabe, weil nur der Hinweis auf einen Beitrag des Kupfers zur „Erhaltung“ von normalem Bindegewebe zugelassen ist, nicht aber der Hinweis auf eine „Stärkung“. Die drei weiteren beanstandeten Werbeangaben beziehen allerdings auch den unzulässigen Hinweis auf die Wirkungen des Kupfers ein, wie sich unmittelbar aus Ziff. 1 ergibt („und weitere hocheffiziente Wirkstoffe“). Die Angaben Ziff. 3 und 4 stehen am Schluss der Werbung und beziehen sich zusammenfassend auf den gesamten darüberstehenden Text, mithin auch auf die Angabe über Kupfer.

c) Sind mithin die noch streitgegenständlichen Werbeangaben als gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Artikel 10 Absatz 1 HCVO einzuordnen, hat die Beklagte die Voraussetzungen für ihre Zulässigkeit nicht glaubhaft gemacht. Ihr obliegt die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulässigkeit von auf spezifische Vorteile bezogenen gesundheitsbezogenen Angaben, die in der insoweit zentralen Bestimmung des Artikel 10 Absatz 1 HCVO genannt sind (BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – I ZR 5/12, juris Rn. 18 – Vitalpilze). Dass die Angaben in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 Absatz 3 und 14 HCVO aufgenommen worden sind, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Auf die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass zur Wirkung von Kollagen auf die Haut keine allgemeinen anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen, kommt es nicht an. Spezifische gesundheitsbezogene Angaben, die auf konkrete Auswirkungen eines Nährstoffs auf die physische oder psychische Gesundheit hindeuten, unterliegen gemäß Artikel 13 HCVO einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und bedürfen daher einer Listenzulassung (Streinz/Kraus, Lebensmittelrechts-Handbuch, 42. EL 2021, Kap. III. Rn. 495c). Aus Artikel 13 HCVO ergeben sich die Voraussetzungen, unter denen Angaben in die Liste aufgenommen werden können (vgl. auch Rathke/Hahn in: Zipfel/Rathke, a.a.O., 179. EL März 2021, Art. 13 VO (EG) 1924/2006 Rn. 14). Die Vorschrift besagt jedoch nicht – wie aber offenbar vom Landgericht angenommen –, dass Angaben ohne Zulassungsverfahren verwendet werden können, wenn sie sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise stützen lassen. Es ergibt sich durch den Verweis in Artikel 10 Absatz 1 HCVO auf die allgemeinen Anforderungen in Kapitel II, dass sowohl die allgemeinen Anforderungen des Artikel 5 Absatz 1 lit. a HCVO erfüllt sein müssen als auch die Aufnahme in die Liste der zugelassenen Angaben (vgl. EuGH, Urteil vom 10. September 2020 – C-363/19, Rn. 42).

4. Unbehelflich ist schließlich der Einwand der Beklagten, die Unterlassungsverfügung sei unverhältnismäßig, weil sie sich mit ihrem Angebot lediglich an eine von ihr nicht zu beeinflussende Produktbeschreibung auf der Internetplattform Amazon „angehängt“ habe. Ein Händler, der auf einer Internet-Handelsplattform in seinem Namen ein Verkaufsangebot veröffentlichen lässt, obwohl er dessen inhaltliche Gestaltung nicht vollständig beherrscht, weil dem Plattformbetreiber die Änderung der beschreibenden Angaben vorbehalten ist, haftet als Täter für den infolge unzutreffender Angaben irreführenden Inhalt seines Angebots (BGH, Urteil vom 03. März 2016 – I ZR 110/15, Rn. 36 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon). Die Zurechnung der Gefahr, in dieser Konstellation für falsche Angaben Dritter zu haften, stellt keine völlig unvorhersehbare Rechtsfolge dar, weil sie gleichsam die Kehrseite der von den Händlern in Anspruch genommenen Vorteile einer internetbasierten, allgemein zugänglichen und eine weitgehende Preistransparenz vermittelnden Verkaufsplattform darstellt. Wenn es zur Wahrung der Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit des Produktangebots im Internetportal erforderlich ist, identische Produkte unter einer Identifikationsnummer aufzulisten, und Händler sich in diesem Zusammenhang einer inhaltlichen Einflussnahmemöglichkeit des Plattformbetreibers unterwerfen, müssen sie auch mit der hiermit potentiell verbundenen Verfälschung ihres Angebots rechnen (BGH, a.a.O., Rn. 37 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Schleswig-Holstein: Kritische Bewertung bei Google-Places durch einen Kunden von Meinungsfreiheit gedeckt

OLG Schleswig-Holstein
Urteil vom 16.02.2022
9 U 134/21


Das OLG Schleswig-Holstein hat in diesem Fall entschieden, dass die streitgegenständliche kritische 1-Sterne-Bewertung eines Kunden bei Google-Places von der Meinungsfreiheit gedeckt ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Kein Anspruch auf Unterlassung der Bewertung bei Google Places

Ein Immobilienmakler, der zum Zwecke der Förderung seiner Geschäfte aktiv den Auftritt in einem Bewertungsportal gesucht hat, muss sich Kritik an seiner gewerblichen Leistung in der Regel auch dann gefallen lassen, wenn sie scharf formuliert ist.

Das hat der 9. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in dieser Woche entschieden.

Zum Sachverhalt: Der als Kläger an dem Rechtsstreit beteiligte Immobilienmakler begehrt von dem Beklagten die Unterlassung der Verbreitung von diesem vorgenommener Bewertungen auf der Bewertungsplattform „Google Places“.

Der Beklagte hatte den Makler in Bezug auf eine im Internet offerierte Wohnung zunächst aufgefordert, dem Verkäufer ein unter dem aufgerufenen Kaufpreis liegendes Angebot zu unterbreiten. Der Makler lehnte dies mit dem Hinweis ab, dass er keine „unseriösen“ Angebote weitergebe. Der Beklagte erhielt daraufhin ein Exposé und gab ein höheres – weiter unter dem aufgerufenen Kaufpreis liegendes - Angebot ab. Dieses führte aber ebenfalls nicht zum Vertragsschluss, weil die Wohnung zu einem über dem Angebot des Beklagten liegenden Preis an einen anderen Interessenten vermittelt wurde.
Im Rahmen seiner Bewertung des Maklers auf der Internetplattform hat der Beklagte später ausgeführt: „Ich persönlich empfand Herrn … als arrogant und nicht hilfsbereit. Herr …. sagte mir ‚Kunde ist man, wenn man gekauft hat‘. Offensichtlich nicht vorher, so habe ich mich auch gefühlt.“

Das Landgericht Flensburg hat die Klage auf Unterlassung der Bewertung abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung vor dem 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: Die in der Internetbewertung abgegebene Erklärung, den Immobilienmakler persönlich als arrogant und nicht hilfsbereit empfunden sowie sich nicht als Kunde behandelt gefühlt zu haben, ist als Vorhalt eines arroganten Geschäftsgebarens zwar geeignet, den Geschäftspartner in seinem allgemeinen sozialen Geltungsanspruch und auch in seiner Geschäftsehre im Besonderen zu verletzen. Die Bewertung ist aber unter Abwägung der betroffenen Interessen nicht rechtswidrig. Sie enthält in Form des wörtlichen Zitats einer Äußerung des Maklers eine Tatsachenbehauptung und im Übrigen (einschließlich der schlechtmöglichsten Ein-Stern-Bewertung) Werturteile. Dabei steht das durch eine Tatsachenbehauptung kolorierte Werturteil, sich aufgrund des als arrogant und wenig hilfsbereit empfundenen Verhaltens des Klägers nicht als Kunde gefühlt zu haben, derart im Vordergrund, dass von einer einheitlichen, dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG unterfallenden Meinungsäußerung auszugehen ist.

Hinter das Recht des Beklagten auf Meinungsfreiheit hat das Interesse des Bewerteten am Schutz seines sozialen Geltungsanspruchs zurückzutreten. Dem Werturteil liegt eine wahre Tatsachenbehauptung zu Grunde. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auch zu berücksichtigen, dass der klagende Makler zum Zwecke der Förderung seiner Geschäfte aktiv den Auftritt im Bewertungsportal gesucht hat, Online-Kundenbewertungssysteme gesellschaftlich erwünscht sind und das Interesse von Verbraucherinnen und Verbrauchern, sich zu Produkten zu äußern und auszutauschen durch die Meinungs- und Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt wird. (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2022, Az. 9 U 134/21)

VG Wiesbaden legt EuGH vor: Vereinbarkeit der Speicherung des Fingerabdrucks auf Personalausweis mit DSGVO und anderen unionsrechtlichen Vorgaben

VG Wiesbaden
Beschluss vom 13.01.2022
6 K 1563/21.WI


Das VG Wiesbaden hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, ob die Speicherung des Fingerabdrucks auf dem Personalausweis mit der DSGVO und anderen unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Zur Überzeugung des Gerichts hätte für den Erlass der das besondere Gesetzgebungsverfahren des Art. 77 AEUV durchgeführt werden müssen.

Der AEUV unterscheidet in dessen Art. 289 zwischen dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und den besonderen Gesetzgebungsverfahren. Die wurde auf Art. 21 Abs. 2 AEUV gestützt und auf Vorschlag der Europäischen Kommission nach Zuleitung des Entwurfs des Gesetzgebungsakts an die nationalen Parlamente, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses und nach Anhörung des Ausschusses der Regionen gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen.

Laut Art. 21 Abs. 2 AEUV können das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Vorschriften erlassen, mit denen die Ausübung des Freizügigkeitsrechts erleichtert wird, wenn zur Erreichung dieses Ziels ein Tätigwerden der Union erforderlich erscheint und die Verträge hierfür keine Befugnisse vorsehen.

Art. 77 Abs. 3 S. 1 AEUV enthält eine weitere Kompetenznorm, die sich unter anderem auf Regelungen zu Personalausweisen bezieht. Gemäß dieser Norm kann der Rat gemäß einem besonderen Gesetzgebungsverfahren Bestimmungen betreffend Pässe, Personalausweise, Aufenthaltstitel oder diesen gleichgestellte Dokumente erlassen, sofern die Verträge hierfür anderweitig keine Befugnisse vorsehen, falls zur Erleichterung der Freizügigkeit ein Tätigwerden der Union erforderlich ist. Der Rat beschließt einstimmig nach Anhörung des Europäischen Parlaments. Durch dieses Erfordernis der Einstimmigkeit wird den Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet ein Höchstmaß an Souveränität belassen (von der Groeben/Schwarze/Sarah Progin-Theuerkauf, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 77, Rn 22).

Art. 77 AEUV entspricht dem damaligen Art. 62 EGV (EG-Vertrag). Die , in deren Art. 1 Abs. 2 bestimmt ist, dass Fingerabdrücke in Reisepässen gespeichert werden, wurde damals vom Verordnungsgeber auf Art. 62 EGV gestützt. Mit Urteil vom 17.10.2013 entschied der Europäische Gerichthof, dass Art. 62 Nr. 2 Buchst. a EGV eine geeignete Rechtsgrundlage für den Erlass der , insbesondere deren Art. 1 Abs. 2, darstellte (EuGH, Urteil vom 17.10.2013 – C-291/12 –, Rn. 20; CELEX 62012CJ0291).

Die Kompetenz nach Art. 77 Abs. 3 AEUV geht Art. 21 Abs. 2 AEUV vor, da Art. 77 Abs. 3 AEUV als dem Inhalt nach speziellere Vorschrift höhere Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren stellt (Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, AEUV Art. 77 Rn. 20, beck-online) und Art. 21 Abs. 2 AEUV nur dann einschlägig ist, wenn die Verträge für das Erreichen des Ziels der Förderung der Freizügigkeit keine anderen Befugnisse vorsehen. Die bezieht sich zwar nicht auf die Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes, intendiert aber wie die die Angleichung der Sicherheitsmerkmale und die Aufnahme biometrischer Identifikatoren als wichtigen Schritt zur Verwendung neuer Elemente im Hinblick auf künftige Entwicklungen auf europäischer Ebene. Hierdurch soll wie bei der die Sicherheit von Dokumenten (hier: Personalausweisen statt Reisepässen) erhöht werden.

Nach alledem ist das Gericht der Auffassung, dass es für den wirksamen Erlass der – und damit auch des Art. 3 Abs. 5 dieser Verordnung – des besonderen Gesetzgebungsverfahrens nach Art. 77 Abs. 3 AEUV bedurft hätte.

2. Zudem bestehen inhaltliche Zweifel an der Vereinbarkeit der Erfassung und Speicherung von Fingerabdrücken bei Personalausweisen mit Art. 7 und 8 GrCh.

Nach Art. 7 GrCh hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihrer Kommunikation. Aus Art. 8 GrCh folgt das Recht jeder Person auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten.

Bereits im Urteil vom 17.10.2013 hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass die Erfassung und die Speicherung von Fingerabdrücken durch die nationalen Behörden in Reisepässen, die in Art. 1 Abs. 2 der geregelt sind, einen Eingriff in die Rechte auf Achtung des Privatlebens und auf Schutz personenbezogener Daten darstellen (EuGH, Urteil vom 17.10.2013 – C-291/12 –, Rn. 30, CELEX 62012CJ0291). Fingerabdrücke sind personenbezogene Daten, da sie objektiv unverwechselbare Informationen über natürliche Personen enthalten und deren genaue Identifizierung ermöglichen (EuGH, Urteil vom 17.10.2013 – C-291/12 –, Rn. 27, CELEX 62012CJ0291, unter Verweis auf EGMR, Urteil vom 04.12.2008, S. und Marper/Vereinigtes Königreich, Reports of judgments and decisions 2008-V, S. 213, §§ 68 und 84). Dieselben Grundrechte sind auch bei der Erfassung und Speicherung von Fingerabdrücken bei Personalausweisen betroffen.

Das Gericht hat Zweifel daran, ob die Erfassung der Fingerabdrücke und damit ein Eingriff in Art. 7 und 8 GrCh auch bei Personalausweisen gerechtfertigt ist.

Nach Art. 52 GrCh muss jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.

Zudem ist in Art. 8 Abs. 2 GrCh bestimmt, dass personenbezogene Daten nur mit Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet werden dürfen.

Im vorliegenden Fall liegt zur Überzeugung des Gerichts – ebenso wie der Europäische Gerichtshof zu Reisepässen entschieden hat – keine Einwilligung der einen Personalausweis beantragenden Personen in die Erfassung ihrer Fingerabdrücke vor. Jedoch bestimmt dies Art. 3 Abs. 5 als gesetzliche Regelung für alle Personalausweise.

Gemäß sind alle Deutschen verpflichtet, einen gültigen Ausweis zu besitzen, sobald sie 16 Jahre alt sind und der allgemeinen Meldepflicht unterliegen oder, ohne ihr zu unterliegen, sich überwiegend in Deutschland aufhalten. Zur Ausstellung dieses Dokuments ist die Abnahme von Fingerabdrücken damit zwingend vorgeschrieben. Da eine Personalausweispflicht besteht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass diejenigen, die einen Personalausweis beantragen, in eine solche Datenverarbeitung eingewilligt haben (so auch EuGH, Urteil vom 17.10.2013 – C-291/12 – Rn. 31, CELEX 62012CJ0291).

Mithin bedarf es nach Art. 52 Abs. 1 GrCh einer legitimen gesetzlichen Grundlage.

Zwar ist die Aufnahme von Fingerabdrücken in Personalausweisen in Art. 3 Abs. 5 gesetzlich vorgesehen. Auch entspricht dies zumindest in Teilen den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen.

Ausweislich der Erwägungsgründe (1), (4) und (46) dient die dazu, die Freizügigkeit zu stärken und der Fälschung von Dokumenten und der Vorspiegelung falscher Tatsachen in Bezug auf die an das Aufenthaltsrecht geknüpften Bedingungen vorzubeugen. Die Freizügigkeit schließt das Recht ein, mit einem gültigen Personalausweis oder Reisepass Mitgliedstaaten zu verlassen und in Mitgliedstaaten einzureisen, Erwägungsgrund (2). Nach Erwägungsgrund (18) dient die Aufnahme von Fingerabdrücken dazu, dass in Kombination mit dem Gesichtsbild eine zuverlässige Identifizierung des Inhabers und eine Verringerung des Betrugsrisikos erreicht werden kann.

Innerhalb der Europäischen Union kann der Personalausweis im Rahmen der Grenzüberschreitung genutzt werden. Außerdem erlauben auch Staaten, die nicht der EU angehören, die Einreise mit dem Personalausweis, so etwa insbesondere die Schweiz, Island, Norwegen, Albanien und Montenegro. Der Personalausweis wird vor diesem Hintergrund zumindest auch als Reisedokument genutzt, sodass hierdurch die Regelung auch dem Zweck dient, die illegale Einreise aus diesen Ländern zu verhindern. Dies würde eine von der Union anerkannte dem Gemeinwohl dienende Zielsetzung darstellen (EuGH, Urteil vom 17.10.2013 – C-291/12 –, Rn. 38, CELEX 62012CJ0291). Allerdings liegt der Hauptzweck des Personalausweises gerade nicht primär darin, ein Reisedokument im Schengen-Raum wie der Reisepass zu sein. Insoweit verweisen die Erwägungsgründe der zu Recht, entgegen denen in der , gerade nicht auf den Schengen-Raum als Raum der Freiheit.

Auch regelt die die Nutzung der gespeicherten biometrischen Daten nicht in diesem Sinne, wenn in Art. 11 Abs. 6 festlegt ist, dass die gespeicherten biometrischen Daten nur verwendet werden dürfen, um die Echtheit oder Identität des Inhabers zu überprüfen. Mithin lässt die offen, wie die Freizügigkeit erleichtert werden soll. Das Ziel der Verhinderung illegaler Einreise kann insoweit nicht mit der Erleichterung der Freizügigkeit gleichgesetzt werden.

Selbst wenn die Regelung eine dem Gemeinwohl dienende Zielsetzung verfolgen sollte, bestehen jedoch Zweifel daran, ob Art. 3 Abs. 5 verhältnismäßig ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Einschränkungen dieser Rechte aus der GrCh gemessen an den mit der verfolgten Zielen und damit gemessen am Zweck, die illegale Einreise von Personen in das Unionsgebiet zu verhindern und eine zuverlässige Identifizierung des Ausweisinhabers zu ermöglichen, verhältnismäßig sind. Hierfür müssen die mit dieser Verordnung eingesetzten Mittel zur Erreichung dieser Ziele geeignet sein und nicht über das dazu Erforderliche hinausgehen (EuGH, Urteil vom 17.10.2013 – C-291/12 –, Rn. 40, Rn. 38, CELEX 62012CJ0291).

Hierbei muss der Ansicht des Gerichts nach berücksichtigt werden, dass der Personalausweis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht mit dem Reisepass gleichgesetzt werden kann, sondern dass hinsichtlich der Verwendung dieser Dokumente deutliche Unterschiede bestehen. Dennoch werden durch Art. 3 Abs. 5 die beiden Dokumente hinsichtlich der Fingerabdrücke gleich behandelt.

Zwar kann der Personalausweis – wie oben bereits dargestellt – auch als Reisedokument verwendet werden. Dennoch unterscheiden sich Personalausweise und Reisepässe sowohl in rechtlicher, als auch praktischer Hinsicht. Selbst wenn Personalausweise auch als Reisedokumente im Freizügigkeitskontext genutzt werden, erfolgt keine routinemäßige Kontrolle zumindest bei Reisen zwischen EU-Mitgliedsstaaten. Zudem dürfte für die meisten Unionsbürger die primäre Funktion der nationalen Identitätskarte nicht mit der Freizügigkeit verknüpft sein. Personalausweise weisen nämlich über diese hinausgehende Nutzungsarten auf. So werden Personalausweise im Alltag unter anderem für Interaktionen mit den nationalen Verwaltungsbehörden oder mit privaten Dritten, wie etwa Banken oder Fluggesellschaften genutzt. Unionsbürger, die ihre Freizügigkeit ausüben wollen würden, können dies bereits mit ihrem Reisepass tun (in diesem Sinne auch: Stellungnahme des Europäischen Datenschutzbeauftragten zur geplanten Einführung der Speicherung von Fingerabdrücken in Personalausweisen vom 10.08.2018, abrufbar unter https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/18-08-10_opinion_eid_en.pdf S. 10).

Zudem besteht in Deutschland eine Pflicht, einen Personalausweis zu besitzen, . Der Bürger kann im Gegensatz zum Reisepass nicht selbst entscheiden, ob er einen Personalausweis beantragt oder nicht. Auch der Europäische Datenschutzbeauftragte ist der Ansicht, dass die Aufnahme und Speicherung von Fingerabdrücken weitreichende Auswirkungen auf bis zu 370 Mio. EU-Bürger hätte, da er bei 85 % der EU-Bevölkerung die obligatorische Abnahme von Fingerabdrücken verlangen würde. Dieser breit angelegte Anwendungsbereich sowie die höchst sensiblen Daten, die verarbeitet werden (Gesichtsbilder in Kombination mit Fingerabdrücken), verlangen eine gründliche Prüfung auf der Grundlage einer strengen Prüfung der Notwendigkeit (Stellungnahme des Europäischen Datenschutzbeauftragten zur geplanten Einführung der Speicherung von Fingerabdrücken in Personalausweisen vom 10.08.2018, abrufbar unter https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/18-08-10_opinion_eid_en.pdf S. 9, 10 m.w.N). Das Gericht folgt der Überlegung des Europäische Datenschutzbeauftragte, dass in Anbetracht der Unterschiede zwischen Personalausweisen und Reisepässen die Einführung von Sicherheitsmerkmalen, die für Reisepässe möglicherweise als angemessen gelten, für Personalausweise nicht automatisch gelten darf, sondern dies der Überlegung und einer gründlichen Analyse bedarf (ABl. C 338 vom 21.09.2018, S. 22). Diese fehlt vorliegend.

Das Gericht ist der Ansicht, dass sich in Kombination mit den oben geschilderten weit gefassten Verwendungsmöglichkeiten und der Vielzahl der betroffenen Unionsbürger nach eine viel höhere Eingriffsintensität im Vergleich zu Reisepässen ergibt, die im Gegenzug auch eine stärkere Rechtfertigung erfordert.

Im Rahmen der Auslegung der Art. 7 und 8 GrCh sind auch die Wertungen der DS-GVO zu berücksichtigen. Ausweislich der Erwägungsgründe (1) und (2) der DS-GVO ist der Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten ein Grundrecht. Die Grundsätze und Vorschriften zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten sollten gewährleisten, dass ihre Grundrechte und Grundfreiheiten und insbesondere ihr Recht auf Schutz personenbezogener Daten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit oder ihres Aufenthaltsorts gewahrt bleiben. Die DS-GVO soll zur Vollendung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts und einer Wirtschaftsunion, zum wirtschaftlichen und sozialen Fortschritt, zur Stärkung und zum Zusammenwachsen der Volkswirtschaften innerhalb des Binnenmarkts sowie zum Wohlergehen natürlicher Personen beitragen.

Daktyloskopische Daten sind besondere Arten personenbezogener Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO, nämlich biometrische Daten. Diese werden in Art. 4 Nr. 14 DS-GVO definiert als mit speziellen technischen Verfahren gewonnene personenbezogene Daten zu den physischen, physiologischen oder verhaltenstypischen Merkmalen einer natürlichen Person, die die eindeutige Identifizierung dieser natürlichen Person ermöglichen oder bestätigen, wie Gesichtsbilder oder daktyloskopische Daten. Gemäß Art. 9 Abs. 1 DS-GVO ist die Verarbeitung solcher biometrischen Daten im Grundsatz untersagt und nur in eng gefassten Ausnahmefällen zulässig.

Soweit die Fingerabdrücke in Personalausweisen aufgenommen werden sollen, um die Fälschungssicherheit zu fördern, ist festzuhalten, dass in den Jahren 2013-2017 lediglich 38.870 gefälschte Identitätskarten festgestellt worden sein sollen und seit Jahren die Nutzung gefälschter Identitätskarten abnimmt (Stellungnahme des Europäischen Datenschutzbeauftragten zur geplanten Einführung der Speicherung von Fingerabdrücken in Personalausweisen vom 10.08.2018, abrufbar unter https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/18-08-10_opinion_eid_en.pdf,S.11).

Es ist bereits nicht hinreichend deutlich, ob die Aufnahme von Fingerabdrücken die Sicherheit vor Fälschungen tatsächlich zu fördern vermag. Eine Übereinstimmung der biometrischen Daten, die auf dem Chip des Personalausweises gespeichert sind mit den Fingerabdrücken des Besitzers des Ausweises bestätigt lediglich, dass das Dokument zum Besitzer gehört. Aus der Übereinstimmung an sich folgt noch kein Nachweis der Identität, solange nicht der Personalausweis selbst als echt festgestellt wurde. Zwar ist anerkannt, dass die Nutzung biometrischer Daten die Wahrscheinlichkeit der erfolgreichen Fälschung eines Dokumentes reduziert, so dass die Aufnahme von Fingerabdrücken zumindest teilweise den Zweck fördern kann (Stellungnahme des Europäischen Datenschutzbeauftragten zur geplanten Einführung der Speicherung von Fingerabdrücken in Personalausweisen vom 10.08.2018, abrufbar unter https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/18-08-10_opinion_eid_en.pdf S. 13).

Ob jedoch diese Möglichkeit den weitreichenden Eingriff zu rechtfertigen vermag, erscheint höchst fraglich, zumal auch ein Personalausweis mit defektem Chip entgegen der nach nationalem Recht weiterhin gültig ist. Hierzu führt das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik aus, dass "ein Ausweis mit funktionsunfähigem Chip seine Gültigkeit [behält], auch wenn der integrierte Chip erkennbar defekt ist. Die Sicherheit als Ausweisdokument ist durch die physischen Sicherheitsmerkmale gegeben" (https://www.bsi.bund.de/DE/Themen/ Verbraucherinnen-und-Verbraucher/Informationen-und-Empfehlungen/Digitale-Verwaltung/Online-Ausweisfunktion/FAQ-Online-Ausweisfunktion/faq-online-ausweisfunktion_node.html). Wenn jedoch die Sicherheit allein durch die physischen Sicherheitsmerkmale (insbesondere Mikroschriften, UV-Aufdrucke etc.) gegeben ist, stellt sich die Frage nach der Erforderlichkeit der Aufnahme von Fingerabdrücken umso deutlicher.

Auch der Europäische Datenschutzbeauftragte betonte, dass Sicherheitsmaßnahmen bezogen auf den Druck des Dokuments, wie etwa die Verwendung von Hologrammen oder Wassermarken, eine deutlich geringere Eingriffsintensität hätten. Diese Methoden würden keine Verarbeitung von personenbezogenen Daten beinhalten, wären jedoch auch dazu in der Lage, die Fälschung von Ausweisdokumenten zu verhindern und die Authentizität eines Dokuments zu verifizieren (Stellungnahme des Europäischen Datenschutzbeauftragten zur geplanten Einführung der Speicherung von Fingerabdrücken in Personalausweisen vom 10.08.2018, abrufbar unter https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/18-08-10_opinion_eid_en.pdf S. 16).

In diesem Rahmen ist auch eines der wichtigsten Prinzipien des europäischen Datenschutzrechts zu beachten: Das Prinzip der Datenminimierung bzw. Datensparsamkeit. Hiernach muss die Erhebung und Nutzung von persönlichen Daten verhältnismäßig und erforderlich, sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein.

Sollte es nötig sein, Fingerabdrücke zu erfassen, stellt sich auch die Frage, warum es der Ablichtung des gesamten Abdrucks bedarf. Hierdurch wird zwar die Interoperabilität der verschiedenen Arten der Systeme, die Fingerabdrücke erkennen können, gefördert. Diese Systeme können in drei Unterkategorien eingeteilt werden. Zum einen gibt es die Systeme, die komplette Ablichtungen der Fingerabdrücke speichern und vergleichen. Andere Systeme verwenden so genannte Minuzien. Diese Minuzien beschreiben eine Teilmenge von Charakteristiken, die aus den Ablichtungen der Fingerabdrücke gewonnen werden. Die dritte Kategorie sind Systeme, die mit einzelnen Mustern, die aus Ablichtungen der Fingerabdrücke extrahiert werden, arbeiten. Falls lediglich eine Minuzie gespeichert würde, könnte ein Mitgliedstaat, der mit einem System arbeitet, das eine Ablichtung des gesamten Fingerabdrucks verwendet, diese nicht nutzen. Die Speicherung des gesamten Fingerabdrucks fördert die Interoperabilität, jedoch erhöht sie die Anzahl der gespeicherten persönlichen Daten und damit das Risiko des Identitätsdiebstahles, falls es zu einem Datenleck kommt (Stellungnahme des Europäischen Datenschutzbeauftragten zur geplanten Einführung der Speicherung von Fingerabdrücken in Personalausweisen vom 10.08.2018, abrufbar unter https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/18-08-10_opinion_eid_en.pdf S. 14).

Die in den Personalausweisen verwendeten RFID-Chips lassen sich unter Umständen auch von nicht autorisierten Scannern auslesen. Dies liegt daran, dass sie über ein Funkfeld aktiviert werden und im Anschluss die Daten in verschlüsselter Form übertragen. Damit hängt die Sicherheit des Verfahrens letztlich an der Qualität der Übertragungs- und Verschlüsselungstechnologie. Gerade die Verwendung des gesamten Fingerabdrucks wirkt sich in diesem Zusammenhang risikoerhöhend aus (in diesem Zusammenhang zu elektronischen Aufenthaltstiteln: NK-AuslR/Schild, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 78 Rn. 37).

Bei alledem ist auch zu beachten, dass es sich bei Fingerabdrücken um biometrische Daten handelt. Der Verordnungsgeber hat unter anderem durch die Einführung von Art. 9 DS-GVO gezeigt, dass diese einem besonderen Schutz unterliegen.

Selbst die verzichtet auf das "Sicherheitsmerkmal" des Fingerabdrucks bei Kindern unter 12 Jahren und befreit Kinder unter 6 Jahren vollständig von der Pflicht zur Abgabe, Art. 3 Abs. 7 . Viel wichtiger ist aber, dass bei Personen, denen eine Abnahme von Fingerabdrücken physisch nicht möglich ist (z.B. bei Adermatoglyphie), diese von der Pflicht zur Abgabe befreit sind. Wozu dann dieses Sicherheitsmerkmal noch dienen soll, bleibt in der ungeregelt und schlicht offen.

3. Der Europäische Datenschutzbeauftragte unterstreicht in seiner Stellungnahme vom 10.08.2018 ferner, dass Artikel 35 Abs. 10 DS-GVO auf die Erfassung und Verarbeitung der Fingerabdrücke Anwendung findet. Nach Artikel 35 Abs. 1 DS-GVO ist eine Datenschutz-Folgenabschätzung durchzuführen, bevor eine Verarbeitung erfolgt, die voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur Folge hat. Diese Datenschutz-Folgeabschätzung sollte sich insbesondere mit einer Beurteilung der Risiken für die Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen sowie mit den Maßnahmen beschäftigen, mit denen gegen diese Risiken vorgegangen werden soll, wie Garantien und Sicherheitsvorkehrungen (Stellungnahme des Europäischen Datenschutzbeauftragten zur geplanten Einführung der Speicherung von Fingerabdrücken in Personalausweisen vom 10.08.2018, abrufbar unter https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/18-08-10_opinion_eid_en.pdf, S. 12).

Da die Rechtsgrundlage auf Unionsrecht, dem der Verantwortliche unterliegt, beruht und da diese Rechtsvorschriften den konkreten Verarbeitungsvorgang regeln, hat die allgemeinen Folgenabschätzung im Zusammenhang mit dem Erlass dieser Rechtsgrundlage zu erfolgen (Art. 35 Abs. 10 DS-GVO). Eine solche Folgenabschätzung wäre daher bei Erlass der durchzuführen gewesen. Sie ist ausweislich der Erwägungsgründe nicht erfolgt.

Das Gericht ist, wie der Europäische Datenschutzbeauftragte in seiner Stellungnahme vom 10.08.2018, der Auffassung, dass die Folgenabschätzung die obligatorische Aufnahme sowohl von Gesichtsbildern als auch von (zwei) Fingerabdrücken in Personalausweise nicht tragen würde. Bereits in Gesetzgebungsverfahren hat der Europäische Datenschutzbeauftragte empfohlen, vor diesem Hintergrund die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Verarbeitung biometrischer Daten (Gesichtsbild in Kombination mit Fingerabdrücken) erneut zu prüfen (ABl. C 338 vom 21.09.2018, S. 22).

Der Verordnungsgeber geht in Erwägungsgrund (40) auf diese Problematik in Bezug auf die DS-GVO nur sehr allgemein ein. Es verbleibt bei unbestimmten Aussagen, wie etwa, dass die Unionsbürger über das Speichermedium informiert werden solle und weiter präzisiert werden müsste, welche Garantien für die verarbeiteten personenbezogenen Daten sowie insbesondere für sensible Daten wie beispielsweise biometrische Identifikatoren gelten. Das Speichermedium sollte hochsicher sein, und die auf ihm gespeicherten personenbezogenen Daten sollten wirksam vor unbefugtem Zugriff geschützt sein. Es bleibt vage, was mit "hochsicher" gemeint ist und wie die Garantien und Schutzvorkehrungen ausgestaltet sein sollen. Insbesondere ist keine Abwägung mit den Risiken bei einem Datenleck des Chips und dem Eingriff in Art. 7 und 8 GrCh ersichtlich.

Es stellt sich daher die Frage, ob das Unterlassen einer verpflichtenden Risikofolgeabschätzung die Wirksamkeit einer Norm unberührt lassen kann oder nicht vielmehr bei zwingender Verpflichtung des Normgebers zur Durchführung einer Risikofolgeabschätzung sein Unterlassen zu einer Ungültigkeit der Norm führen muss. Andernfalls würde der Normgeber für sein Fehlverhalten belohnt werden.


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BGH: Werbung bzw. kommerzielle Kommunikation auch dann wenn Influencer die von ihm vorgestellten Produkte lediglich kostenlos zur Verfügung gestellt wurden

BGH
Urteil vom 13. Januar 2022
I ZR 35/21
Influencer III
Richtlinie 2000/31/EG Art. 2 Buchst. f, Art. 6 Buchst. a; Richtlinie 2010/13/EU Art. 11; UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 und 4, § 5a Abs. 6, § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2; TMG § 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Satz 1 Nr. 1 und 5, § 6 Abs. 1 Nr. 1; RStV § 58 Abs. 1 Satz 1; MStV § 22 Abs. 1 Satz 1


Der BGH hat entscheiden, dass auch dann Werbung bzw. kommerzielle Kommunikation vorliegt, wenn einem Influencer die von ihm vorgestellten Produkte lediglich kostenlos zur Verfügung gestellt werden und keine weitere Vergütung erfolgt.

Leitsatz des BGH:
Fördert eine Influencerin durch einen Bericht über Waren oder Dienstleistungen in sozialen Medien (hier: Instagram) den Absatz eines fremden Unternehmens, so handelt es sich um kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG und Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV, wenn ihr die Waren oder Dienstleistungen von dem
durch den Bericht begünstigten Unternehmen kostenlos zur Verfügung gestellt wurden (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, GRUR 2021, 1400 = WRP 2021, 1415 - Influencer I; Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 125/20, GRUR 2021, 1414 = WRP 2021, 1429 - Influencer II).

BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 35/21 - OLG Köln - LG Köln

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BGH: Verbot von DocMorris-Gewinnspiel zur Förderung des Verkaufs von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln mit Art 34 AEUV vereinbar

BGH
Urteil vom 18.11.2021
I ZR 214/18
Gewinnspielwerbung II
Richtlinie 2001/83/EG Art. 86 Abs. 1; UWG § 3a; HWG § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13; AMG § 78 Abs. 1 Satz 1; AMPreisV § 1, § 3; SGB V § 129 Abs. 3 Satz 2 und 3


Der BGH hat entschieden, dass das Verbot von DocMorris-Gewinnspielen zur Förderung des Verkaufs von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln mit Art 34 AEUV vereinbar.

Leitsätze des BGH:

a) Eine Werbung, die nicht auf ein bestimmtes Arzneimittel abzielt, sondern auf das gesamte Sortiment verschreibungspflichtiger Arzneimittel, das von einer Apotheke angeboten wird, fällt nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Titels VIII der Richtlinie 2001/83/EG (Anschluss an EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-190/20, GRUR 2021, 1325 Rn. 21 und 22 - DocMorris).

b) Der Begriff der "Werbung für Arzneimittel" im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG stimmt nicht mit dem Begriff der "Werbung für Arzneimittel" im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG überein (Aufgabe BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 95/05, GRUR 2008, 1014 Rn. 21 - Amlodipin), sondern geht darüber hinaus und erfasst auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke (Festhaltung BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15, GRUR 2017, 635 Rn. 31 - Freunde werben Freunde; Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, GRUR 2019, 203 Rn. 19 - Versandapotheke; Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17, GRUR 2019, 1071 Rn. 22 - Brötchen-Gutschein).

c) Die Werbung mit der Veranstaltung eines Gewinnspiels zur Förderung des Verkaufs von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln kann sowohl als Ankündigung einer gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG unzulässigen Werbegabe als auch als Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht (§ 78 Abs. 1 Satz 1 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV, § 129 Abs. 3 Satz 2 und 3 SGB V) verboten werden.

d) Das Verbot der Veranstaltung eines solchen Gewinnspiels kann auch gegenüber einer in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässigen Versandapotheke verhängt werden, weil es sich dabei nicht um eine nach Art. 34 AEUV verbotene Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit handelt, sondern um eine Verkaufsmodalität, die nicht geeignet ist, den Zugang von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat zum inländischen Markt zu versperren oder stärker zu behindern als für inländische Erzeugnisse (Anschluss an EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-190/20, GRUR 2021, 1325 Rn. 35 - DocMorris, mwN).

BGH, Urteil vom 18. November 2021 - I ZR 214/18 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: