Leitsatz des BGH:
§ 8 Nr. 2 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von eBay, wonach die von Nutzern abgegebenen Bewertungen sachlich gehalten sein müssen und Schmähkritik nicht enthalten dürfen, enthält keine vertraglichen Beschränkungen für die Zulässigkeit von Werturteilen in Bewertungskommentaren von Nutzern, die über die deliktsrechtlichen Grenzen wertender Äußerungen hinausgehen.
BGH, Urteil vom 28. September 2022 - VIII ZR 319/20 - LG Weiden in der Oberpfalz - AG Weiden in der Oberpfalz
EuGH
Urteil vom 08.11.2022 C-873/19
Deutsche Umwelthilfe (Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen)
Der EuGH hat entschieden, dass Umweltvereinigungen wie die Deutsche Umwelthilfe die EG-Typengenehmigung für Fahrzeuge mit möglicherweise verbotener Abschalteinrichtung vor Gericht anfechten dürfen.
Die Pressemitteilung des EuGH: Anerkannte Umweltvereinigungen müssen eine EG-Typgenehmigung für Fahrzeuge, die mit möglicherweise verbotenen „Abschalteinrichtungen“ ausgestattet sind, vor Gericht anfechten können
Eine Software für Dieselfahrzeuge, die die Wirkung des Emissionskontrollsystems bei üblichen Temperaturen und während des überwiegenden Teils des Jahres verringert, stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung dar
Die Deutsche Umwelthilfe, eine nach deutschem Recht zur Einlegung von Rechtsbehelfen berechtigte anerkannte Umweltvereinigung, ficht vor dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht die Entscheidung des Kraftfahrt-Bundesamts an, mit der für bestimmte Fahrzeuge der Marke Volkswagen1 die Verwendung einer Software zur Verringerung des Recyclings von Schadstoffen nach Maßgabe der Außentemperatur genehmigt wurde.
Die fragliche Software legt ein Thermofenster fest, bei dem die Abgasrückführungsrate bei einer Umgebungstemperatur unter – 9 Grad Celsius bei 0 % liegt, zwischen – 9 und 11 Grad Celsius bei 85 % und über 11 Grad Celsius ansteigt, um erst ab einer Umgebungstemperatur von über 15 Grad Celsius 100 % zu erreichen. Bei der in Deutschland festgestellten Durchschnittstemperatur, die im Jahr 2018 10,4 Grad Celsius betragen haben soll, liegt die Abgasrückführungsrate also nur bei 85 %.
Nach Auffassung der Deutschen Umwelthilfe stellt ein solches Thermofenster eine gemäß dem Unionsrecht unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Bundesrepublik Deutschland, gegen die sich die Klage richtet, macht geltend, dass die Deutsche Umwelthilfe für eine Anfechtung der streitigen Entscheidung, mit der eine EG-Typgenehmigung geändert wird, nicht klagebefugt und ihre Klage daher unzulässig sei. Im Übrigen sei das in Rede stehende Thermofenster mit dem Unionsrecht vereinbar.
Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht, das in Bezug auf diese beiden Punkte Zweifel hat, hat den Gerichtshof um Auslegung zum einen des Übereinkommens von Aarhus über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten in Verbindung mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) und zum anderen der Verordnung Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge ersucht.
Mit seinem heutigen Urteil antwortet der Gerichtshof erstens, dass das Übereinkommen von Aarhus in Verbindung mit der Charta dahin auszulegen ist, dass es einer Umweltvereinigung, die nach nationalem Recht zur Einlegung von Rechtsbehelfen berechtigt ist, nicht verwehrt werden darf, eine Verwaltungsentscheidung, mit der eine EG-Typgenehmigung für Fahrzeuge erteilt oder geändert wird, die möglicherweise gegen das Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von
Emissionskontrollsystemen verringern, verstößt, vor einem innerstaatlichen Gericht anzufechten.
Das Übereinkommen von Aarhus verpflichtet nämlich in Verbindung mit der Charta die Mitgliedstaaten dazu, einen wirksamen gerichtlichen Schutz zu gewährleisten, und verbietet es ihnen, Umweltvereinigungen jede Möglichkeit zu nehmen, die Beachtung bestimmter Vorschriften des Unionsumweltrechts überprüfen zu lassen. Zweitens erinnert der Gerichtshof, was das fragliche Thermofenster betrifft, daran, dass er in Bezug auf ein identisches Thermofenster bereits entschieden hat , dass eine Einrichtung, die die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15 und 33 Grad Celsius liegt und der Fahrbetrieb unterhalb von 1 000 Höhenmetern erfolgt, eine
„Abschalteinrichtung“ darstellt.
Nach der Verordnung Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Jedoch kann eine Abschalteinrichtung, wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Ob dies hier der Fall ist, hat das vorlegende Gericht zu prüfen.
Außerdem ist, wie der Gerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat, eine solche „Notwendigkeit“ der Verwendung einer Abschalteinrichtung nur dann gegeben, wenn zum Zeitpunkt der EG‑Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann.
Der Gerichtshof weist jedenfalls darauf hin, dass selbst bei Vorliegen der oben beschriebenen Notwendigkeit die Abschalteinrichtung, wenn sie während des überwiegenden Teils des Jahres unter normalen Fahrbedingungen funktionieren sollte, unzulässig ist. Ließe man nämlich eine solche Einrichtung zu, würde dies dazu führen, dass die Ausnahme häufiger zur Anwendung käme als das Verbot, wodurch der Grundsatz der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen unverhältnismäßig beeinträchtigt würde.
Das OLG Hamm hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 10 HCVO durch Platzierung der Werbeaussage "Volle Power für Ihr Immunsystem" in unmittelbarer Nähe zu Produkten vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen: Der erstinstanzlich zuerkannte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger jedenfalls aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (nachfolgend: HCVO) zu.
a) Der Kläger ist nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert.
b) Bei Art. 10 HCVO handelt es sich um eine Marktverhaltensregel i. S. v. § 3a UWG (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 12 mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).
c) Das Landgericht hat ferner zutreffend festgestellt, dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Werbung gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO verstoßen hat.
Gem. Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen im vorliegenden Kapitel entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind.
aa) Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet. Bei den neben bzw. unmittelbar unter der streitgegenständlichen Überschrift nebst Grafik abgebildeten Produkten handelt es sich um Lebensmittel i. S. d. Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und damit auch um ein Lebensmittel i. S. d. HCVO (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a) HCVO). Auch nach Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2002/46/EG über Nahrungsergänzungsmittel gelten Nahrungsergänzungsmittel als Lebensmittel (vgl. Senatsurteil vom 24.02.2015 – 4 U 72/14, Rn. 81, zit. nach juris).
bb) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Abbildung auf dem sog. „Slider“ um gesundheitsbezogene Angaben i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 5 HCVO und nicht lediglich einen grafisch besonders veranschaulichten bzw. hervorgehobenen „Themenwegweiser“ handelt.
(1) Auch zur Überzeugung des Senats handelt es sich bei der beanstandeten Darstellung um eine nicht obligatorische Aussage bzw. Darstellung, die insbesondere durch das grafische Element einer diversen Krankheitserregern entgegengestreckten Hand symbolhaft zum Ausdruck bringt, dass die unmittelbar darunter abgebildeten Produkte der Beklagten besondere Eigenschaften besitzen, nämlich eine die körpereigene Immunabwehr zumindest stärkende Wirkung (Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO).
Zu den Angaben im vorgenannten Sinne zählen alle in der Etikettierung oder – wie hier – Bewerbung von Lebensmitteln in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebrachten – nicht obligatorischen – Aussagen oder Darstellungen, die bei einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck hervorrufen können, ein bestimmtes Lebensmittel besitze besondere Eigenschaften (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2015 – I ZR 222/13, GRUR 2016, 412, Rn. 17 mwN., zit. nach juris – Lernstark). Dies ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – vorliegend der Fall.
Insbesondere handelt es sich bei der angegriffenen Darstellung um eine produktbezogene Werbung der Beklagten und nicht lediglich um eine allgemeine „Themenüberschrift“ oder einen „Wegweiser“ i. S. bspw. eines bestimmten Menüpunktes auf einer Navigationsleiste des Internetauftritts der Beklagten. Zutreffend weist der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sowohl die Grafik als auch die Überschrift „Volle Power für Ihr Immunsystem“ im unmittelbaren Zusammenhang mit der bildlichen Darstellung konkreter Produkte der Beklagten stehen.
Anders als bei einer mit einem Menüpunkt auf einer Navigationsleiste vergleichbaren „Themenüberschrift“ oder einem „Wegweiser“ befand sich die angegriffene Darstellung – wie die Beklagte mit außergerichtlichem Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 16.04.2020 selbst eingeräumt hat – auf der Startseite ihres Internetauftritts www.A.de direkt unterhalb der Menüleiste auf einem sog. „Slider“, auf dem – wie den Mitgliedern des schwerpunktmäßig mit Streitigkeiten auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes befassten Senats hinreichend bekannt ist – typischerweise (tages-)aktuelle Werbung verbunden mit Links zu den entsprechenden Produkten eingeblendet wird und sich mittels eines Klicks auf einen der beiden Pfeile am rechten und linken Bildrand aus dem Blickfeld des Betrachters verschieben lässt bzw. nach einer bestimmten vorgegebenen Zeit selbst zugunsten einer anderen Werbeanzeige verschiebt. Der Senat geht hierbei zudem davon aus, dass die angegriffene Werbung durchaus im Zusammenhang mit dem damaligen Beginn der Corona-Pandemie im Frühjahr 2020 zu sehen ist, wenn es hierauf auch weder entscheidungserheblich ankommt noch die Pandemie in der Anzeige explizit erwähnt wird.
(2) Zu Recht hat das Landgericht ferner festgestellt, dass es sich um gesundheitsbezogene Angaben i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt.
(a) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO ist eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert. Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 19 mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).
(b) Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich bei der beanstandeten Überschrift „Volle Power für Ihr Immunsystem“ nebst nebenstehender Grafik um gesundheitsbezogene Angaben, weil hierdurch aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht lediglich im Sinne einer „Themenüberschrift“ die Funktion der körpereigenen Immunabwehr abstrakt dargestellt, sondern wegen der unmittelbar darunter abgebildeten und – wie bereits vorstehend ausgeführt – damit zugleich konkret beworbenen Produkte der Beklagten ein Zusammenhang zwischen der Einnahme eben dieser von der Beklagten vertriebenen Nahrungsergänzungsmittel einerseits und der Gesundheit andererseits suggeriert wird. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Darstellung wie vorliegend für die Annahme eines Zusammenhangs genügt, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Produktes impliziert.
Die Werbeaussage zielt dabei auch auf eine der Fallgruppen der Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO ab, nämlich Art. 13 Abs. 1 lit. a) HCVO. Hierzu gehören insbesondere das Wachstum, die Entwicklung und sämtliche sonstigen Körperfunktionen. Nach dieser allgemeinen und weitgefassten Umschreibung gehören auch die Funktion des körpereigenen Immunsystems zum Gesundheitsbegriff der HCVO. Hiervon geht auch der Verordnungsgeber der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 aus, der Angaben über die „normale Funktion des Immunsystems“ zu den gesundheitsbezogenen Angaben i. S. d. HCVO rechnet. Nichts anderes kann für die – lediglich etwas „reißerischer“ formulierte und zudem grafisch verdeutlichte – Aussage der Beklagten über „Volle Power für Ihr Immunsystem“ gelten (vgl. Senatsurteil vom 24.02.2015 – 4 U 72/14, Rn. 82, zit. nach juris).
cc) Nach den zutreffenden und – soweit ersichtlich – mit der Berufung auch nicht angegriffenen weiteren Feststellungen des Landgerichts liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO letztlich schon deshalb vor, weil die in der beanstandeten Werbung enthaltenen Angaben nicht mit zugelassenen Angaben inhaltsgleich sind, da sie nicht erkennen lassen, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben aufgeführten Nährstoffe, Substanzen, Lebensmittel oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung der „Vollen Power für Ihr Immunsystem“ beruht.
(1) In der im Anhang zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012 enthaltenen Liste der zugelassenen Angaben ist jeweils eine bestimmte Wirkung in Beziehung zu einem bestimmten Nährstoff, einer bestimmten Substanz, einem bestimmten Lebensmittel oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie gesetzt. Eine gesundheitsbezogene Angabe, die nicht erkennen lässt, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben im Anhang zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012 aufgeführten Nährstoffen, Substanzen, Lebensmitteln oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung eines Produkts beruht, ist daher mit den zugelassenen Angaben nicht inhaltsgleich und somit unzulässig. Das ergibt sich auch aus dem Zweck der Verordnung, sicherzustellen, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind (Erwägungsgrund 9 Satz 1 der Verordnung). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die verwendete Angabe und die zugelassene Angabe auf den gleichen Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil und einer bestimmten Wirkung auf die Gesundheit hinweisen (vgl. Erwägungsgrund 9 Satz 3 der Verordnung). Die Annahme einer inhaltlichen Übereinstimmung zwischen zugelassener und verwendeter Angabe setzt daher voraus, dass die zugelassene Angabe und die verwendete Angabe hinsichtlich des Nährstoffs oder der anderen Substanz oder des Lebensmittels oder der Lebensmittelkategorie, für die die Angabe zugelassen wurde bzw. verwendet wird, übereinstimmen (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 34 f. mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).
(2) Die in der beanstandeten Werbung enthaltene pauschale Angabe „Volle Power für Ihr Immunsystm“ in Verbindung mit der grafischen Darstellung eines in Abwehrhaltung befindlichen Menschen, der sich gegen unterschiedliche Krankheitserreger zur Wehr setzt, genügt diesen Anforderungen nicht. In der beanstandeten Werbeaussage ist keiner derjenigen Nährstoffe genannt, für den nach der im Anhang zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012 enthaltenen Liste die Angabe zugelassen ist, dass er „zu einer normalen Funktion des Immunsystems beiträgt“. Die bloße Angabe einer bestimmten Wirkung ohne Benennung des Nährstoffs, der Substanz, des Lebensmittels oder der Lebensmittelkategorie, auf der diese Wirkung nach der Liste der zugelassenen Angaben beruht, ist mit der zugelassenen Angabe aber nicht inhaltsgleich und daher unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 36 f. mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).
d) Der Verstoß gegen die vorgenannte Marktverhaltensregel ist – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat – letztlich auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar i. S. v. § 3a UWG zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 12 mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine Verletzung der Unionsmarle "T" der Telekom durch ein aus Punkten bestehendes T-Logo, welches von Telefonica für Apps verwendet wird, vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen: "(e) Bei gesteigerter Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Abbildung, jedenfalls geringer Zeichenähnlichkeit und Waren/Dienstleistungsidentität oder hoher Ähnlichkeit besteht auch unter Berücksichtigung einer Wechselwirkung eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr.
Beim Zeichenvergleich mit der isolierten Nutzung besteht unmittelbare markenrechtliche Verwechslungsgefahr.
Im Hinblick auf den selbständig kennzeichnenden Zeichenbestandteil Abbildung in den angegriffenen Kombinationszeichen ist von einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn auszugehen. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegt vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (BGH GRUR 2008, 258 Rn. 33 – INTERCONNECT/T-InterConnect; Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 25. Ed., Art. 8 Rn. 232). Die erforderlichen besonderen Umstände werden eher gegeben sein, wenn der betreffende Zeichenbestandteil mit der Klagemarke identisch oder ihr hochgradig ähnlich ist (Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 25. Ed., Art. 8 Rn. 232). Besondere Umstände, aufgrund deren der Verkehr wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenhänge annimmt, können außerdem dann vorliegen, wenn der Verkehr in der älteren Marke zugleich ein Unternehmenskennzeichen oder eine bekannte Marke erkennt (Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 25. Ed., Art. 8 Rn. 232). Vorliegend wird wegen der Ähnlichkeit des Bestandteils Abbildung mit der älteren Marke Abbildung bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Es handelt sich – wie noch auszuführen ist – bei der älteren Marke Abbildung um eine bekannte Marke und zugleich ein Unternehmenskennzeichen. Wie auch das angegriffene Zeichen Abbildung zeigt, ist der Verkehr im maßgeblichen Telekommunikationssektor daran gewöhnt, das verschiedene Unternehmenskennzeichen in Kombination verwendet werden, um die wirtschaftliche Verbindung darzustellen. Diese Gewohnheit des Verkehrs spricht im Streitfall für eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.
Ob einzelne Waren / Dienstleistungen von einem Verbot gem. Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV auszunehmen sind, kann vorliegend offenbleiben, da – wie noch auszuführen ist – jedenfalls ein umfassender Anspruch aus Bekanntheitsschutz gem. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV besteht.
(4) Der Antragstellerin stehen die gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) verfolgten Ansprüche überwiegend wahrscheinlich aus Bekanntheitsschutz gem. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV zu, auch hinsichtlich der Anträge I.c) und I.e), die sich gegen firmenmäßige Verwendungen als Kennzeichen für ein Telekommunikationsunternehmen richten und die folgende Zeichennutzungen zum Gegenstand haben:
(a) Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV sieht einen erweiterten Schutz solcher Unionsmarken vor, die in der Union bekannt sind, sofern der Nutzende die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Hintergrund für den erweiterten Schutz des Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV ist der Umstand, dass vor allem bekannten Marken ein eigener wirtschaftlicher Wert zukommt, der unabhängig von den Waren und Dienstleistungen besteht, für die sie eingetragen sind (Grundmann in BeckOK MarkenR, 30. Ed., MarkenG Art. 9 UMV Rn. 32). Schutz gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV besteht für ähnliche und unähnliche Waren und Dienstleistungen (Müller in in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 25. Ed., Art. 9 Rn. 47). Voraussetzung für den erweiterten Schutz einer Marke insbesondere gegen die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung ist zunächst das Vorliegen einer bekannten Marke, wobei die Bekanntheit im Gebiet eines einzigen Mitgliedstaates ausreichend sein kann (EuGH GRUR 2015, 1002 Rn. 19 – IRON & SMITH/UNILEVER).
Eine Marke ist bekannt, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH GRUR 2009, 1158, 1159 Rn. 24 – PAGO/Tirolmilch; BGH GRUR 2003, 428, 432 – BIG BERTHA; BGH GRUR 2014, 378, 379 Rn. 22 – OTTO CAP). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH GRUR 2004, 235, 238 – Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falls, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (BGH GRUR 2011, 1043, 1045 Rn. 42 – TÜV II; BGH GRUR 2014, 378, 379 Rn. 22 – OTTO CAP). Das Merkmal der „Bekanntheit“ ist nicht rein quantitativ im Sinne einer Auswertung demoskopischer Gutachten zu verstehen, sondern es umfasst auch qualitative Aspekte, wobei sämtliche Faktoren in eine wertende Gesamtbeurteilung eingehen (BGH GRUR 2003, 1040, 1044 – Kinder). Die Tatsachen, aus denen sich eine Bekanntheit der Marke ergibt, können allgemeinbekannt und deshalb offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sein. Dazu zählt auch, ob die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (BGH GRUR 2014, 378 Rn. 22, 27 – OTTO CAP).
(b) Zu Recht hat das Landgericht eine Bekanntheit der Verfügungsmarke Abbildung im vorgenannten Sinn hinsichtlich des Kernbereichs der Telekommunikationsdienstleistungen und der Telekommunikationstechnologie angenommen. Angesprochener Verkehrskreis ist das allgemeine Publikum, sind also auch die Mitglieder des Senats. Eine 20jährige umfangreiche Nutzung der Verfügungsmarke (auch in abweichender Farbgestaltung) für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationstechnologie und in der Werbung ist – wie ausgeführt – im vorliegenden Verfahren dargetan, glaubhaft gemacht und auch gerichtsbekannt. Hinzu kommt ein unwidersprochen dargetaner hoher Markenwert der Marke Abbildung im Jahr 2021 als zweitwertvollste deutsche Marke mit einem Brand Value von 47,096 Mio. USD (vgl. Anlage Ast 31), der auch auf die Verfügungsmarke Abbildung einzahlt. Schließlich ergibt sich – überwiegend wahrscheinlich – eine Bekanntheit der Marke i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV auch aus der jüngsten von der Antragstellerin vorgelegten Verkehrsbefragung gem. Anlage BB 59 der Pflüger Rechtsforschung GmbH vom 03.08.2022 (Durchführung der Interviews im Juli 2022). Diese Verkehrsbefragung hat für die Verfügungsmarke im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation bei der Gesamtbevölkerung einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von mehr als 80 % (89,2 %, vgl. S. 8 der Anlage BB 59) ergeben. Der erforderliche Grad an Bekanntheit beim maßgeblichen Publikum, dem allgemeinen Publikum in Deutschland, ist damit für den Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen glaubhaft gemacht.
(c) Der EuGH legt bei der Beurteilung des Bekanntheitsschutzes anstelle der Verwechslungsgefahr ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der gedanklichen Verknüpfung zu Grunde (EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 36 – L’Oréal/Bellure; Mielke in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 14 Rn. 537). Danach kann ein geringerer Grad an Zeichenähnlichkeit genügen, als er für die Verwechslungsgefahr erforderlich wäre (Mielke in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 14 Rn. 537). Weiter ist eine herkunftshinweisende Zeichennutzung nicht zwingend erforderlich, wohl aber eine Benutzung, die geeignet ist, eine tatbestandsmäßige Beeinträchtigung der bekannten Marke hervorzurufen (Mielke in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 14 Rn. 541). Demnach kann auch bei nicht markenmäßiger Benutzung, etwa einem firmenmäßigen Gebrauch wie vorliegend zum Teil angegriffen, ein Anspruch aus Bekanntheitsschutz in Betracht kommen. Zudem stimmt bei Dienstleistungskennzeichen das Zeichen in vielen Fällen mit dem Unternehmenskennzeichen überein, so dass firmenmäßige und markenmäßige Benutzung häufiger ineinander übergehen (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 13 – AKZENTA).
Die erforderliche gedankliche Verknüpfung, die einen geringeren Grad an Zeichenähnlichkeit erfordert als die Verwechslungsgefahr, liegt hier insbesondere auch hinsichtlich der mit den Anträgen I.c) und I.e) angegriffenen Zeichennutzungen vor. Hinsichtlich der übrigen Zeichennutzungen kann auf die obigen Ausführungen zur Verwechslungsgefahr verwiesen werden. Der Verkehr nimmt eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Verfügungsmarke auch mit den angegriffenen Zeichen
Abbildung, Abbildung, Abbildung, Abbildung (Antrag I.c) und
Abbildung(Antrag I.e) vor. Auch in den vorgenannten zusammengesetzten Zeichen nimmt das Abbildung aus den oben genannten Gründen wiederum jedenfalls eine selbständig kennzeichnende Stellung ein, wenn der Verkehr nicht sogar, was insbesondere beim Zeichen gem. Antrag I.e) naheliegt, eine Mehrfachkennzeichnung annehmen wird, bei der der Bestandteil Abbildungals eigenständiges Zeichen wahrgenommen wird. Da jedoch auch bei Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung innerhalb eines Kombinationszeichens – wie ausgeführt – eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn überwiegend wahrscheinlich anzunehmen ist, kann im Streitfall die Abgrenzung zwischen einem Kombinationszeichen und einer Mehrfachkennzeichnung offenbleiben.
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Die im Wesentlichen dem Tatrichter obliegende Beurteilung der Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung gegeben ist, hat unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu erfolgen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grads ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (BGH GRUR 2019, 165 Rn. 18 – keine-vorwerk-vertretung).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung der vorliegenden Einzelfallumstände liegt hinsichtlich aller angegriffenen Zeichennutzungen eine gedankliche Verknüpfung bei den angesprochenen Verkehrskreisen vor. Die Bekanntheit der Verfügungsmarke ist hoch. Die Parteien zählen zu den großen Telekommunikationsdienstleistern in Deutschland, was eine Nähe zwischen den Unternehmen begründet. Auch unter Berücksichtigung einer aufgrund der grafischen Unterschiede im Ergebnis als mindestens gering anzusehenden Zeichenähnlichkeit wird der Verkehr aufgrund des jedenfalls selbständig kennzeichnenden Zeichenbestandteils Abbildung und des im Kernbereich identischen Waren- und Dienstleistungsangebots eine gedankliche Verknüpfung zur Antragstellerin und deren Produkten herstellen, die über eine bloße Assoziation hinausgeht. Dies gilt hinsichtlich aller angegriffenen Zeichennutzungen, auch wenn der Grad der Nähe der fraglichen Waren und Dienstleistungen z.T. geringer ist. Denn auch dort wirken sich die hohe Bekanntheit der Verfügungsmarke und die Nähe der vorliegend gegenüberstehenden Unternehmen aus.
(d) Offenbleiben kann im Streitfall, ob eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft vorliegt, da jedenfalls eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung und Unterscheidungskraft gegeben ist.
(aa) Der Nachweis, dass die Benutzung der jüngeren Marke die Unterscheidungskraft der älteren Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen würde, setzt voraus, dass dargetan wird, dass sich das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers der Waren oder Dienstleistungen, für die die ältere Marke eingetragen ist, in Folge der Benutzung der jüngeren Marke geändert hat oder dass die ernsthafte Gefahr einer künftigen Änderung dieses Verhaltens besteht (EuGH GRUR 2009, 56 Rn. 77 – Intel Corporation/CPM United Kingdom). Die Anforderungen an die (potentielle) Änderung des Verbraucherverhaltens sind nach jüngster Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht hoch; die Gefahr, dass eine Marke einen Bedeutungsverlust erleidet und damit einhergehend für den Verkehr von abnehmender Relevanz ist, ist für eine solche Annahme bereits ausreichend (vgl. BGH GRUR 2020, 401 Rn. 47 – ÖKO-TEST I; Müller-Broich in Büscher/Kochendörfer, BeckOK UMV, 25. Ed., Art. 8 Rn. 521). Leidet das Ansehen der Marke, so folgt hieraus ohne Weiteres eine hinreichende Gefahr, dass Verbraucher sich bei ihrer Kaufentscheidung in abnehmendem Maße vom Logo der Klägerin beeinflussen lassen (BGH GRUR 2020, 401 Rn. 47 – ÖKO-TEST I). Ob vorliegend durch die angegriffenen Zeichennutzungen ein Ansehensverlust der Verfügungsmarke zu befürchten ist, kann jedoch offenbleiben.
(bb) Denn es liegt – überwiegend wahrscheinlich – eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung und Unterscheidungskraft vor.
(i) Versucht ein Dritter, sich durch die Verwendung eines mit einer bekannten Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und, ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen, so ist der sich aus dieser Verwendung ergebende Vorteil als eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke anzusehen (BGH GRUR 2020, 405 Rn. 58 – ÖKO-TEST II). Anders als bei der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft kommt es bei deren Ausnutzung nicht darauf an, ob eine Änderung des wirtschaftlichen Verhaltens der von der bekannten Marke angesprochenen Durchschnittsverbraucher festzustellen ist oder droht (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 393). Die Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer Marke wird oft mit einer Ausnutzung der Wertschätzung einhergehen, dies muss aber nicht sein (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 394). Auch ohne eine gedankliche Partizipation an etwaigen mit der Marke verbundenen Gütevorstellungen kann eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft in der Weise erfolgen, dass sich der Verletzer den Aufmerksamkeitswert der Marke zunutze machte (Aufmerksamkeitsausbeutung, vgl. BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte, OLG Köln GRUR-RR 2019, 466 Rn. 26 – Küchenmaschinen-Rezepte).
Eine blickfangmäßige Zeichenverwendung, um auf die angebotenen Dienstleistungen aufmerksam zu machen, kann als Zueigenmachen der Werbe- und Kommunikationsfunktion der bekannten Marke angesehen werden, so dass sich das Verletzerzeichen in deren Sogwirkung begibt, um von dem fremden guten Ruf zugunsten des eigenen Absatzes zu profitieren (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2019, 466 Rn. 26 – Küchenmaschinen-Rezepte).
(ii) Die vorgenannten Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Durch das vorliegend angegriffene „T-Rebranding“ und den neuen Markenauftritt soll Aufmerksamkeit auf die Dienstleistungen der Antragsgegnerinnen gezogen werden. Dass der neue Markenauftritt der Antragsgegnerinnen zu einer deutlich höheren Aufmerksamkeit mit hierdurch höheren Kaufanreizen führen wird, erscheint naheliegend. Es liegt eine blickfangmäßige Herausstellung des Abbildungvor, worin – wie ausgeführt – ein Zueigenmachen der Werbe- und Kommunikationsfunktion der bekannten Marke Abbildung zu sehen ist. Die Antragsgegnerinnen begeben sich damit in die Sogwirkung der bekannten Marke Abbildung.
(iii) Es liegt auch das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit vor. Die Unlauterkeit der Zeichenverwendung ist aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen und umso eher zu bejahen, desto höher der Bekanntheitsgrad der bekannten Marke, deren Unterscheidungskraft, Originalität und Werbewert sowie die daraus resultierenden Möglichkeiten einer Beeinträchtigung der Marke sind (Mielke in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 14 Rn. 550). Dabei ist dem Tatbestandsmerkmal des Ausnutzens der Unterscheidungskraft die Unlauterkeit bereits immanent, weshalb eine Markennutzung unter Verwirklichung dieser Eingriffstatbestandsmerkmale stets als unlauter zu qualifizieren ist (BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila Postkarte). So liegt der Fall auch hier.
(e) Aus Bekanntheitsschutz besteht ein Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) gemäß Antrag I.a). Im Streitfall besteht für den Unterlassungsanspruch auch Erstbegehungsgefahr für eine markenmäßige Verwendung der Kollisionszeichen durch die Markenanmeldung. Denn die Anmeldung eines Zeichens als Marke begründet im Regelfall die Vermutung, dass eine Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (st. Rspr, vgl. BGH GRUR 2014, 382 Rn. 30 – REAL-Chips). Im Streitfall greift diese Regelvermutung ein. Gegenteilige Umstände machen die Antragsgegnerinnen nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Auf eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen kommt es für den Anspruch aus Bekanntheitsschutz – wie ausgeführt – nicht an, solange – wie hier – jeweils eine gedankliche Verknüpfung beim angesprochenen Verkehr anzunehmen ist. Einer gedanklichen Verknüpfung steht auch nicht entgegen, dass der Verkehr aufgrund einer Zeichennutzung auf der Webseite der Antragsgegnerinnen eine Verbindung zu diesen herstellt. Denn dies geht nicht über die Verknüpfung über den als Unternehmenskennzeichen erkannten Zeichenbestandteil „Telefónica“ hinaus. Die hohe Bekanntheit der Verfügungsmarke, die Nähe der gegenüberstehenden Unternehmen und die Kennzeichnungsgewohnheiten im Telekommunikationsbereich sprechen vorliegend überwiegend wahrscheinlich auch in diesen Fällen für eine gedankliche Verknüpfung beim angesprochenen Verkehr.
(f) Aus Bekanntheitsschutz besteht auch ein Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) gemäß Antrag I.b). Ein hinreichender Inlandsbezug der dem Antrag zugrunde liegenden Verletzungshandlung ist gegeben, weshalb Wiederholungsgefahr vorliegt.
(aa) Nicht jedes im Inland abrufbare Angebot für Dienstleistungen oder Waren aus dem Ausland im Internet löst bei Verwechslungsgefahr mit einem inländischen Kennzeichen kennzeichenrechtliche Ansprüche aus. Erforderlich ist, dass das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug („commercial effect“) aufweist (BGH MMR 2018, 306 Rn. 37 – Resistograph). Es sind im Rahmen einer vorzunehmenden Gesamtabwägung die Auswirkungen der Kennzeichenbenutzung auf die inländischen wirtschaftlichen Interessen des Zeicheninhabers zu berücksichtigen. Weiter ist maßgebend, ob und inwieweit die Rechtsverletzung sich als unvermeidbare Begleiterscheinung technischer oder organisatorischer Sachverhalte darstellt, auf die der in Anspruch Genommene keinen Einfluss hat, oder ob dieser etwa durch die Schaffung von Bestellmöglichkeiten aus dem Inland oder die Lieferung auch ins Inland zielgerichtet von der inländischen Erreichbarkeit profitiert (BGH MMR 2018, 306 Rn. 37 – Resistograph).
(bb) Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze ist die Annahme eines hinreichenden Inlandsbezugs der in Deutschland im Google Play Store abrufbaren, spanisch-sprachigen „Telefónica Check-in“-App durch das Landgericht zu Recht erfolgt. Die Antragsgegnerinnen haben unter Vorlage der als Anlage LSG 11 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Herrn Rafael Fernadez de Alarcón zwar geltend gemacht, die App sei ausschließlich für Hostessen in Spanien im Hinblick auf Veranstaltungen wie Messen in Spanien bestimmt gewesen. Jedoch handelte es sich – unwidersprochen – bei der Verfügbarkeit der App im deutschen Google Play Store nicht um eine unvermeidbare technische Begleiterscheinung, da aktiv die Länder ausgewählt werden müssen, in denen die App veröffentlicht werden soll. Durch diese technische Maßnahme ist von einer ursprünglich gezielten Adressierung auch des deutschen Marktes beim Angebot der Check-In App auszugehen. Dies ist vorliegend hinreichend.
(g) Aus Bekanntheitsschutz besteht auch ein Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) gemäß Antrag I.c) bis I.e). Durch entsprechend dargetane und glaubhaft gemachte Zeichennutzungen mit Inlandsbezug besteht Wiederholungsgefahr. Anspruch besteht auch gegen firmenmäßige Verwendungen, so lange – wie hier – eine gedankliche Verknüpfung vorliegt. Beim hier vorliegenden Dienstleistungskennzeichen gehen zudem – wie ausgeführt – markenmäßiger und firmenmäßiger Gebrauch ineinander über.
bbb. Gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) bestehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus der nationalen Marke 39529531 Abbildung aufgrund von Verwechslungsgefahr und aus Bekanntheitsschutz gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG.
(1) Im Bereich der Identität oder hochgradigen Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen besteht ein Anspruch aus Verwechslungsgefahr gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
(a) Die nationale Wort-Bildmarke 39529531 Abbildung ist zugunsten der Antragstellerin am 19.07.1995 angemeldet und am 04.01.1996 eingetragen worden mit Schutz für diverse Waren/Dienstleistungen in den Klassen 9, 14, 16, 18, 25, 28, 36, 37, 38, 41, 42, insbesondere für Reparatur und Installation von Einrichtungen für die Telekommunikation, Telekommunikation, Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation.
(b) Die Marke steht in Kraft. Die von den Antragsgegnerinnen erhobene Einrede der Nichtbenutzung gem. §§ 25, 26 MarkenG bleibt ohne Erfolg. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie oben zur Unionsmarke ausgeführt, insbesondere zu einer rechtserhaltenden Benutzung in abweichender Form gem. § 26 Abs. 3 MarkenG, so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen wird.
(c) Weiter besteht auch aus der nationalen Wort-Bildmarke 39529531 Abbildung – jedenfalls im Waren-/Dienstleistungsidentitätsbereich und hohen Ähnlichkeitsbereich – Verwechslungsgefahr gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Hinblick auf die gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) angegriffenen Zeichennutzungen, hinsichtlich der eine markenmäßige Verwendung beanstandet wird:
(aa) Die Kennzeichnungskraft der nationalen Verfügungsmarke 39529531 Abbildung ist aufgrund langjähriger und umfangreicher Nutzung und Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen, dem allgemeinen Publikum, hoch, was den Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen und der Telekommunikationstechnologie angeht. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Abbildung im maßgeblichen Zeitpunkt der konkreten Kollisionslage (hier April / Mai 2021), auf den es für den Grad der Kennzeichnungskraft ankommt, ist nicht anzunehmen. Zum Grad der Kennzeichnungskraft kann insoweit vollumfänglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Es ergibt sich hinsichtlich der nationalen Verfügungsmarke keine abweichende Bewertung.
(bb) Es besteht zwischen der Verfügungsmarke Abbildung und den gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) angegriffenen Zeichennutzungen wiederum eine jedenfalls geringe Zeichenähnlichkeit und keine – wie die Antragsgegnerinnen geltend machen – absolute Zeichenunähnlichkeit.
Dabei kommt wiederum dem Bestandteil Abbildung in den angegriffenen Zeichennutzungen jedenfalls bei der Prüfung des Gesamteindrucks eine selbständig kennzeichnende Stellung zu, wenn es sich nicht sogar um ein eigenes Zeichen (Zweitzeichen) in einer Mehrfachkennzeichnung handelt. Im Grundsatz gelten auch hier die obigen Ausführungen. Das Bildelement – grafisch ausgestaltetes Abbildung – nimmt in den jeweils angegriffenen zusammengesetzten Zeichen eine abgesonderte Stellung ein, es ist vorangestellt neben vom Verkehr eindeutig als Unternehmenskennzeichen erkannten weiteren Zeichen (Telefónica und O2). Auch „Telefónica Deutschland“ wird vom Verkehr ohne weiteres als Unternehmensbezeichnung erkannt. Die abgesonderte Stellung neben eindeutig als solchen erkannten Unternehmenskennzeichen in der Art eines Logos führt im Streitfall zur Bejahung jedenfalls einer selbständig kennzeichnenden Stellung, wenn nicht insbesondere im Zeichen Abbildunggar zur Annahme einer Mehrfachkennzeichnung. Letztlich kann diese Abgrenzung im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren – wie ausgeführt – offenbleiben, da die Prüfung der Verwechslungsgefahr in beiden Fällen zum gleichen Ergebnis führt.
Beim Bildzeichenvergleich wird der Verkehr wiederum sowohl in der Verfügungsmarke als auch im selbständig kennzeichnenden Zeichenbestandteil ohne Weiteres ein „T“ erkennen können, so dass beide gegenüberstehenden Zeichen auf die gleiche Art ausgesprochen werden können (vgl. EuG BeckRS 2018, 2761 Rn. 64). Klanglich und begrifflich ist daher eine hochgradige Zeichenähnlichkeit gegeben. Jedoch kommt es – wie ausgeführt – beim Bildzeichenvergleich von Einzelbuchstabenmarken maßgeblich auf deren grafische Ausgestaltung an. Hier wird der Verkehr auch bei einem undeutlichen Erinnerungseindruck – wie ausgeführt – die bildlichen Unterschiede zwischen Abbildung und Abbildung wahrnehmen, insbesondere deshalb, weil es sich bei der Verfügungsmarke um eine bekannte Marke handelt, die dem Verkehr besonders im Gedächtnis ist und weil der Verkehr bei Einzelbuchstaben-Bildmarken besonders auf die grafische Ausgestaltung achtet. Dennoch entsteht – wie ausgeführt – kein gänzlich abweichender Gesamteindruck, so dass sich im Ergebnis eine Zeichenähnlichkeit zwischen Abbildung und Abbildung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht verneinen lässt.
(cc) Bei gesteigerter Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Abbildung, jedenfalls geringer Zeichenähnlichkeit und Waren/Dienstleistungsidentität oder hoher Ähnlichkeit besteht auch unter Berücksichtigung einer Wechselwirkung eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr. Wie vorstehend ausgeführt können auch hier die weiteren Einzelheiten dahinstehen.
(2) Die gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind vorliegend überwiegend wahrscheinlich vollumfänglich aus Bekanntheitsschutz gem. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründet, und zwar auch, soweit sich die Antragstellerin mit ihren Anträgen II.b) und II.c) gegen eine firmenmäßige Zeichenverwendung wendet:
Abbildung (Antrag II.b) und
Abbildung, Abbildung(Antrag II.c).
(a) Die nationale Verfügungsmarke Abbildung ist eine in Deutschland „bekannte Marke“ i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
(b) Es besteht eine (mindestens geringe) Zeichenähnlichkeit und keine absolute Zeichenunähnlichkeit.
Voraussetzung des Bekanntheitsschutzes ist nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG die Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Zeichenähnlichkeit im Rahmen des Bekanntheitsschutzes keine strengeren Anforderungen zu stellen, sondern es ist vielmehr nach den gleichen Maßstäben wie bei Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG festzustellen, ob eine klangliche, schriftbildliche oder begriffliche Ähnlichkeit besteht (BGH GRUR 2009, 672 Rn. 49 – OSTSEE-POST). Bei absoluter Zeichenunähnlichkeit kann demzufolge kein Bekanntheitsschutz gewährt werden, selbst wenn das angegriffene Zeichen Assoziationen an die bekannte Marke hervorruft (BGH GRUR 2004, 779 (783) – Zwilling/Zweibrüder).
Im Streitfall liegt eine (mindestens geringe) Zeichenähnlichkeit vor.
(c) Wie ausgeführt ist auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer gedanklichen Verknüpfung gegeben.
Die rechtsverletzende Benutzung eines mit der bekannten Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert keine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion (BGH GRUR 2019, 165 Rn. 18 – keine-vorwerk-vertretung). Ausreichend ist, dass die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander verknüpfen (BGH GRUR 2019, 165 Rn. 18 – keine-vorwerk-vertretung). Dies ist – wie ausgeführt – vorliegend der Fall, und zwar auch hinsichtlich aller drei angegriffenen Zeichennutzungen gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) (Anträge II.a), II.b) und II.c)). Es besteht bei den Anträgen gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) zudem eine hochgradige Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen bzw. sogar Identität. Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher auch unter Berücksichtigung einer aufgrund der grafischen Unterschiede im Ergebnis als mindestens gering anzusehenden Zeichenähnlichkeit aufgrund des Zeichenbestandteils Abbildungund des im Kernbereich identischen Waren- und Dienstleistungsangebots eine gedankliche Verknüpfung zur Antragstellerin und deren Produkten herstellen, die über eine bloße Assoziation hinausgeht, und zwar bei sämtlichen angegriffenen Zeichennutzungen.
(d) Wiederum kann offenbleiben, ob eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft vorliegt, da jedenfalls eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung und Unterscheidungskraft vorliegend – wie ausgeführt – gegeben ist. Insoweit kann vollumfänglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
(e) Es besteht jeweils Wiederholungsgefahr, indiziert durch erfolgte Verletzungshandlungen. Ein Unterlassungsanspruch besteht auch gegen firmenmäßige Verwendungen, da – wie hier – eine gedankliche Verknüpfung gegeben ist. Beim hier vorliegenden Dienstleistungskennzeichen gehen zudem – wie ausgeführt – markenmäßiger und firmenmäßiger Gebrauch ineinander über."
Das LG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 7 Abs. 2 LMIV vorliegt, wenn ein als "Caramel Pudding" bzw. "Karamellpudding" bezeichnetes Produkt kein Karamell sondern nur Karamell-Aroma enthält. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass die Übermittlung mit nachrichtendienstlichen Mitteln erhobener personenbezogener Daten auf Grundlage von § 20 Abs. 1 BVerfSchG grundrechtswidrig ist.
Die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts: Erfolgreiche Verfassungsbeschwerde gegen die Übermittlung mit nachrichtendienstlichen Mitteln erhobener personenbezogener Daten
Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts entschieden, dass die Übermittlungsbefugnisse der Verfassungsschutzbehörden in Angelegenheiten des Staats- und Verfassungsschutzes nach dem Bundesverfassungsschutzgesetz (BVerfSchG) mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht vereinbar sind. Dies gilt, soweit sie zur Übermittlung personenbezogener Daten verpflichten, die mit nachrichtendienstlichen Mitteln erhoben wurden. Die betreffenden Vorschriften verstoßen gegen die Normenklarheit und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zudem fehlt es an einer spezifisch normierten Protokollierungspflicht. Die angegriffenen Normen gelten - mit Blick auf die betroffenen Grundrechte jedoch nach einschränkenden Maßgaben - bis zum 31. Dezember 2023 vorübergehend fort.
Sachverhalt:
Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 BVerfSchG übermittelt das Bundesamt für Verfassungsschutz personenbezogene Daten und Informationen an Polizeien und Staatsanwaltschaften, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Übermittlung zur Verhinderung oder Verfolgung von Staatsschutzdelikten erforderlich ist. § 20 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG definiert die Staatsschutzdelikte unter anderem als die in §§ 74a und 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) genannten Straftaten sowie sonstige Straftaten, die gegen die in Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 Buchstabe b oder c GG genannten Schutzgüter gerichtet sind. § 21 Abs. 1 Satz 1 BVerfSchG erstreckt die Übermittlungspflichten des § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVerfSchG entsprechend auf die Verfassungsschutzbehörden der Länder. Auf diese Übermittlungsregelungen verweist das Rechtsextremismus-Datei-Gesetz (RED-G). Die Rechtsextremismus-Datei ist eine der Bekämpfung des gewaltbezogenen Rechtsextremismus dienende Verbunddatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder, die in ihrem Kern der Informationsanbahnung dient. Dazu werden in ihr spezifische personenbezogene Daten gespeichert, wenn ihre Kenntnis für die Aufklärung oder Bekämpfung des gewaltbezogenen Rechtsextremismus erforderlich ist. Der Beschwerdeführer, der im Prozess um den Nationalsozialistischen Untergrund rechtskräftig verurteilt wurde, wendet sich gegen die Übermittlungsbefugnisse der Verfassungsschutzbehörden und rügt eine Verletzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung.
Wesentliche Erwägungen des Senats:
A. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, soweit sie sich gegen die Übermittlungsvorschriften in § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 und § 21 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVerfSchG richtet. Der Beschwerdeführer beanstandet die Übermittlungstatbestände allerdings nur hinsichtlich der Übermittlung mit nachrichtendienstlichen Mitteln heimlich erhobener personenbezogener Daten.
Soweit der Beschwerdeführer zusätzlich die allgemeine Übermittlungsbefugnis des Bundesamtes für Verfassungsschutz nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BVerfSchG in der Fassung vom 5. Januar 2007 angegriffen hat, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Nachdem in Folge einer Gesetzesänderung im Jahr 2015 die Altfassung außer Kraft getreten ist, fehlt es insoweit an einem fortdauernden Rechtsschutzbedürfnis. Der Beschwerdeführer hat seine Verfassungsbeschwerde auch nicht fristgerecht auf die Neufassung der Vorschrift umgestellt.
B. Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist sie auch begründet.
I. Durch Übermittlungen personenbezogener Daten und Informationen nach den angegriffenen Regelungen ist das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG betroffen. Die Übermittlung personenbezogener Daten, mit der eine Behörde die von ihr erhobenen Daten einer anderen Stelle zugänglich macht, begründet einen erneuten Grundrechtseingriff im Verhältnis zur ursprünglichen Datenerhebung.
II. Die angegriffenen Vorschriften sind zwar in formeller Hinsicht mit der Verfassung vereinbar. Insbesondere steht dem Bund hier die Gesetzgebungskompetenz zu. Denn die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG erstreckt sich nicht nur auf die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder, sondern auch auf die der Länder untereinander. Sie umfasst hingegen nicht die Regelung der Zusammenarbeit zwischen Behörden desselben Landes.
III. Die angegriffenen Übermittlungsbefugnisse genügen jedoch nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Normenklarheit und die Verhältnismäßigkeit und enthalten keine ausreichenden Vorgaben für eine Protokollierung der Datenübermittlung.
1. a) Ein Verstoß gegen das Gebot der Normenklarheit folgt hier allerdings nicht ohne weiteres bereits daraus, dass sich der Gesetzgeber mitunter mehrgliedriger Verweisungsketten bedient hat. Die Normenklarheit setzt der Verwendung gesetzlicher Verweisungsketten Grenzen, steht dieser aber nicht grundsätzlich entgegen. Maßgeblich bleibt die inhaltliche Verständlichkeit der Regelung für den Normbetroffenen. Bei der Normierung sicherheitsrechtlicher Datenverarbeitungen kann es zweckdienlich sein, auf Fachgesetze zu verweisen, in deren Kontext Auslegungsfragen – anders als bei heimlichen Maßnahmen – im Wechselspiel von Anwendungspraxis und gerichtlicher Kontrolle verbindlich geklärt werden können. Ob eine Verweisung mit dem Gebot der Normenklarheit vereinbar ist, hängt von einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung möglicher Regelungsalternativen ab. Das Erfassen des Normgehaltes wird insbesondere durch Verweisungsketten erleichtert, die die in Bezug genommenen Vorschriften vollständig aufführen.
Danach sind jedenfalls einige der selbst vielgliedrigen Verweisungsketten des § 20 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG unter dem Aspekt der Normenklarheit nicht zu beanstanden.
b) Jedoch regelt § 20 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG die Voraussetzungen der Übermittlungspflicht nicht durchgehend normenklar. Verweisungen dürfen nicht durch die Inbezugnahme von Normen, die andersartige Spannungslagen bewältigen, ihre Klarheit verlieren und in der Praxis nicht zu übermäßigen Schwierigkeiten bei der Anwendung führen. Dies droht vorliegend dadurch, dass zur Bestimmung der Straftaten, die eine Übermittlungspflicht auslösen, ohne weitere Einschränkung auf § 120 Abs. 2 GVG verwiesen wird. Nach dieser Vorschrift wird die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte für bestimmte Straftaten nur begründet, wenn der Generalbundesanwalt wegen der besonderen Bedeutung des Falles die Verfolgung übernimmt. Ob und inwieweit dieses Tatbestandmerkmal auch im Rahmen der – insbesondere gefahrenabwehrrechtlichen – Übermittlungspflicht zu berücksichtigen ist, lässt § 20 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG in Verbindung mit § 120 Abs. 2 GVG nicht mit hinreichender Klarheit erkennen.
2. Die in § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVerfSchG geregelten Übermittlungsbefugnisse verstoßen zudem gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
a) Zwar dienen sie dem legitimen Zweck, Staatsschutzdelikte effektiv zu bekämpfen und damit einhergehend den Bestand und die Sicherheit des Staates sowie Leib, Leben und Freiheit der Bevölkerung zu schützen. Dass die angegriffenen Übermittlungsbefugnisse zur Erreichung dieser Zwecke grundsätzlich im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet und erforderlich sind, steht nicht in Zweifel.
b) Sie sind jedoch nicht durchweg mit den Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne vereinbar.
aa) Nach diesem gilt für die Übermittlung personenbezogener Daten und Informationen von Verfassungsschutzbehörden an Sicherheitsbehörden mit operativen Anschlussbefugnissen grundsätzlich ein informationelles Trennungsprinzip. Aufgrund der weitreichenden Überwachungsbefugnisse der Verfassungsschutzbehörden unterliegen derartige Übermittlungen gesteigerten Rechtfertigungsvoraussetzungen. Jedenfalls wenn personenbezogene Daten und Informationen mit nachrichtendienstlichen Mitteln erhoben wurden, beurteilen sich diese nach dem Kriterium der hypothetischen Neuerhebung. Danach kommt es darauf an, ob der empfangenden Behörde zu dem jeweiligen Übermittlungszweck eine eigene Datenerhebung und Informationsgewinnung mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln wie der vorangegangenen Überwachung durch die Verfassungsschutzbehörde erlaubt werden dürfte.
(1) Die Übermittlung an eine Gefahrenabwehrbehörde setzt daher voraus, dass sie dem Schutz eines besonders gewichtigen Rechtsguts dient, für das wenigstens eine hinreichend konkretisierte Gefahr besteht. Im Grundsatz steht es dem Gesetzgeber bei der Normierung der Übermittlungsvoraussetzungen frei, das erforderliche Rechtsgut nicht unmittelbar zu benennen, sondern an entsprechende Straftaten anzuknüpfen. Die Übermittlung kann dabei als Übermittlungsschwelle grundsätzlich auch an die Gefahr der Begehung solcher Straftaten anknüpfen, bei denen die Strafbarkeitsschwelle durch die Pönalisierung von Vorbereitungshandlungen oder bloßen Rechtsgutgefährdungen in das Vorfeld von Gefahren verlagert wird. Der Gesetzgeber muss dann aber sicherstellen, dass in jedem Einzelfall eine konkrete oder konkretisierte Gefahr für das durch den Straftatbestand geschützte Rechtsgut vorliegt. Diese ergibt sich nicht notwendiger Weise bereits aus der Gefahr der Tatbestandsverwirklichung selbst.
(2) Die Übermittlung an eine Strafverfolgungsbehörde kommt nur zur Verfolgung besonders schwerer Straftaten in Betracht und setzt voraus, dass ein durch bestimmte Tatsachen begründeter Verdacht vorliegt, für den konkrete und verdichtete Umstände als Tatsachenbasis vorhanden sind.
bb) Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Vorschriften nicht. § 20 Abs. 1 Satz 1 BVerfSchG benennt bei der Regelung der Übermittlung nachrichtendienstlich erhobener Daten zur Gefahrenabwehr nicht unmittelbar das zu schützende Rechtsgut, sondern knüpft – grundsätzlich zulässig – ebenso wie bei der Übermittlung zur Strafverfolgung an die in § 20 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG aufgeführten Straftaten an. Allerdings können nicht alle in den §§ 74a, 120 GVG genannten und durch die Vorschrift pauschal in Bezug genommenen Straftaten als besonders schwere Straftaten qualifiziert werden. Gleiches gilt für den offenen Übermittlungstatbestand, der beliebige sonstige Straftaten alleine aufgrund ihrer Zielsetzung oder des Motivs des Täters mit einbezieht.
Insoweit hilft es auch nicht, dass § 23 Nr. 1 BVerfSchG ein allgemeines Verbot unverhältnismäßiger Übermittlungen enthält. Dieser Pauschalvorbehalt strukturiert den Abwägungsprozess trotz der inzwischen erfolgten verfassungsgerichtlichen Konkretisierung der Anforderungen jedenfalls wegen der in § 20 Abs. 1 Satz 1 BVerfSchG normierten Pflicht zur Übermittlung nicht in einer Weise, dass eine Beschränkung der Übermittlung auf Fälle gesichert wäre, in denen die notwendigen Voraussetzungen vorliegen.
Darüber hinaus fehlt es an der verfassungsrechtlich gebotenen Übermittlungsschwelle. Die angegriffenen Vorschriften erlauben eine Übermittlung bereits dann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese zur Verhinderung oder Verfolgung von Staatsschutzdelikten erforderlich ist. Sie ermöglichen damit die Übermittlung von Informationen, die unabhängig von einer konkretisierten Gefahrenlage oder von bestimmten, den Verdacht begründenden Tatsachen als erforderlich angesehen werden können.
3. Schließlich genügen die Übermittlungsvorschriften den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine spezifisch normierte Pflicht zur Protokollierung der Übermittlung sowie zur Nennung der für die Übermittlung in Anspruch genommenen Rechtsgrundlage nicht.
Das VG Ansbach hat entschieden, dass das Fotografieren von Falschparkern und die Übermittlung an die Polizei bzw. Ordnungsbehörden durch Privatpersonen nicht datenschutzwidrig ist. Nach Ansicht des Gerichts liegt ein überwiegendes berechtigtes Interesse gemäß Art. 6 Abs 1 lit. f DSGVO vor.
Die Pressemitteilung des Gericht:
Verwaltungsgericht Ansbach gibt Klagen gegen Verwarnungen wegen Ablichtung von Falschparkern statt
Das Verwaltungsgericht Ansbach hat mit heute bekanntgegebenen Urteilen zwei Klagen gegen Verwarnungen des Landesamtes für Datenschutzaufsicht (LDA) stattgegeben, mit denen das LDA die Ablichtung von Falschparkern rügte.
Gegenstand der Verwarnungen waren von den Klägern angefertigte Fotoaufnahmen von ordnungswidrig geparkten Fahrzeugen, die die Kläger mitsamt Anzeigen an die zuständige Polizei übersandten. Bei den angezeigten Verstößen handelte es sich beispielsweise um Parken im absoluten Halteverbot oder ordnungswidrig auf Gehwegen.
Das Gericht hatte darüber zu entscheiden, ob die Übermittlung der Bildaufnahmen eine rechtmäßige Datenverarbeitung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) darstellte. Die Regelung setzt voraus, dass die Datenverarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist. Die Beteiligten stritten insbesondere um die rechtliche Frage, ob für die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung eine persönliche Betroffenheit des Anzeigenerstatters durch die Parkverstöße erforderlich sei und ob nicht für eine Anzeige die bloße schriftliche oder telefonische Schilderung des Sachverhalts unter Angabe des Fahrzeugkennzeichens genüge, sodass eine Übermittlung von Bildaufnahmen nicht erforderlich sei. Problematisch sei nach Ansicht des LDA zudem, dass mit den Fotos oft Daten erhoben würden, die über den reinen Parkvorgang hinausgingen, z.B. bei Ablichtung anderer Fahrzeuge und Personen. Die Kläger verwiesen auf ihnen gegenüber ergangene Hinweise der Polizei, wonach die Parksituation zum Beweis durch Fotoaufnahmen möglichst genau dokumentiert werden sollte. Zudem würde die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten durch die Anfertigung von Fotos
vereinfacht.
Die 14. Kammer des Verwaltungsgerichts Ansbach gab den Klagen mit Entscheidung vom 2. November 2022 statt. Die schriftlichen Urteilsbegründungen liegen noch nicht vor.
Die Entscheidungen sind nicht rechtskräftig. Gegen die Urteile kann Antrag auf Zulassung der Berufung zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof gestellt werden.
BGH
Urteil vom 06.10.2022 VII ZR 895/21
BGB §§ 779, 147 Abs. 2, § 130; ZPO § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Der BGH hat entschieden, dass eine E-Mail im unternehmerischen Geschäftsverkehr zugegangen ist, wenn sie innerhalb der üblichen Geschäftszeiten auf dem Mailserver des Empfängers abrufbereit zur Verfügung steht. Auf eine tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an.
Leitsatz des BGH:
Wird eine E-Mail im unternehmerischen Geschäftsverkehr innerhalb der üblichen Geschäftszeiten auf dem Mailserver des Empfängers abrufbereit zur Verfügung gestellt, ist sie dem Empfänger grundsätzlich in diesem Zeitpunkt zugegangen. Dass die E-Mail tatsächlich abgerufen und zur Kenntnis genommen wird, ist für den Zugang nicht erforderlich.
BGH, Urteil vom 6. Oktober 2022 - VII ZR 895/21 - KG Berlin - LG Berlin
Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:
Das LG Köln hat entschieden, dass bei einem Unternehmenserwerb per Asset Deal die Pflichten aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht auf den neuen Unternehmensinhaber übergehen.
Aus den Entscheidungsgründen: Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach § 339 S. 2 BGB.
Die Beklagte ist nicht passivlegitimiert. Sie ist weder Partei des Unterlassungsvertrags vom 27.08.2014 geworden, noch aus sonstigem Grunde hieraus zur Zahlung einer Vertragsstrafe an den Kläger verpflichtet.
Unstreitig ist die Beklagte nicht personenidentisch mit der Fa. J, die sich seinerzeit gegenüber dem Kläger unterworfen hat. Vielmehr ist es unstreitig, dass die Beklagte bestimmte Vermögenswerte der Fa. J im Wege eines „Asset Deals“ erworben hat. Die Fa. J jedoch ist in einem anderen Unternehmen aufgegangen.
Der vertragliche Unterlassungsanspruch und damit auch das Vertragsstrafeversprechen kann nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln (z.B. Schuldübernahme, Universalsukzession) auf einen Rechtsnachfolger übergehen, wenn nicht die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergibt, dass eine rein persönliche Schuld des Verpflichteten begründet werden sollte (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 5. Aufl. 2021, UWG § 8 Rn. 678, die Erwägungen sind auf das Urheberrecht ohne Einschränkungen übertragbar).
Vorliegend ist keine Rechtsnachfolge auf die Beklagte ersichtlich. Die Beklagte ist – wie oben beschrieben – nicht im Wege der Universalsukzession Gesamtrechtsnachfolgerin geworden, insbesondere nicht durch Sondervorschriften des UmwG. Dies behauptet der Kläger auch nicht.
Im Übrigen ist vom insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger keine Schuldübernahme der Beklagten von der Fa. J schlüssig vorgetragen worden. Dem im nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 08.09.2022 gestellten Antrag auf Vorlage des Unternehmenskaufvertrags nach § 142 ZPO war nicht nachzukommen. § 142 ZPO befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BeckOK ZPO/von Selle, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 142 Rn. 11 m.w.N.). Der Vortrag ist indes zu einer Schuldübernahme der Beklagten von der Fa. J nicht schlüssig. Dies schon deshalb nicht, weil eine Schuldübernahme im hiesigen Fall nach § 415 BGB die Genehmigung des Klägers bedurft hätte, aber eine entsprechende Anfrage nicht dargetan ist. Eine Übertragbarkeit ohne Genehmigung oder sonstiger Zustimmung des Klägers sieht der Unterlassungsvertrag nicht vor.
Die vom BGH im Urteil „Übergang des Vertragsstrafeversprechens“ (GRUR 1996, 995) beschriebene Konstellation der Firmenfortführung nach § 25 HGB liegt ebenfalls offensichtlich nicht vor. Es ist auch sonst kein Rechtsschein der Fortführung des Geschäftsbetriebs der Fa. J durch die Beklagte gesetzt worden.
Schließlich folgt entgegen der Argumentation des Klägers keine Passivlegitimation der Beklagten aus dem Unterlassungsvertrag aus (dem Rechtsgedanken von) § 34 Abs. 3 und 4 UrhG. Die Norm knüpft an die Übertragung von Nutzungsrechten durch einen abgeleiteten Rechtsinhaber an einen Dritten an. Dieser Fall liegt hier ersichtlich nicht vor, was auch der Kläger einräumt. Der Kläger hat der Fa. J gerade kein Nutzungsrecht eingeräumt. Im Gegenteil, er hat die Fa. J mit Erfolg wegen der zustimmungslosen Nutzung des hier streitgegenständlichen Lichtbilds abgemahnt und diese hat sich unterworfen. Das Vertragsstrafeversprechen betreffend die zukünftige Nichtnutzung kann nicht als ein Fall der Übertragung von Nutzungsrechten angesehen werden. Es betrifft gerade den gegenteiligen Fall. Weil insoweit schon kein vergleichbarer Sachverhalt zu erkennen ist, verbietet sich eine analoge Anwendung der Norm. Auch der „Rechtsgedanke“ der Norm kann nicht ohne normativen Bezug zu einem Übergang eines Vertragsstrafeversprechens von einem Rechtsträger auf einen anderen führen. Der Kläger ist – wie dieser Fall selbst zeigt – auch nicht schutzlos gestellt, weil ihm bei einer Verletzung durch eine andere Person als dem vertraglichen Unterlassungsschuldner die gesamten gesetzlichen urheberrechtlichen Ansprüche zustehen. Die einzige Härte, die den Kläger trifft, ist, dass er keinen finanziell lukrativen Vertragsstrafeanspruch gegen den „Asset Käufer“ hat. Ihm steht aber bei Feststellung eines Verschuldens der gesetzliche Schadensersatzanspruch zu. In diesem Zusammenhang ist auch die Argumentation des Klägers, dass das Unterlassungsversprechen dem Lichtbild „anhafte“, sodass die behauptete Übergabe von der Fa. J auf die Beklagte auch den Übergang des Unterlassungsversprechens zur Folge habe, nicht haltbar. Ein solches faktisches Handeln kann nicht das schuldrechtliche Gefüge des Unterlassungsvertrages aushebeln.
Insofern bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die hier angegriffene Handlung als „kerngleiche“ Verletzung der Unterlassungserklärung anzusehen ist.
Das AG Rheine hat entschieden, dass, wenn ein DJ auf einer Hochzeitsfeier von den Musikvorgaben des Auftraggebers abweicht, dies eine Minderung des Entgelts (hier: 30 %) wegen Mängel in der Erfüllung rechtfertigt.
Der Kläger wurde von dem Beklagten beauftragt, für dessen Hochzeitsfeier am 27.08.2021 im XXX in XXX, insbesondere als DJ mit verschiedenen Aufgaben zu fungieren.
Der Kläger hat bezüglich seiner Leistung ein Angebot gemacht, welches unstreitig von dem Beklagten angenommen worden war.
Vorliegend ist von einem Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB auszugehen. Dieser kann vorliegen, wenn der Beauftragte eine ihm zurechenbare Leistung erbringt und sich dabei in einem von den Vertragsparteien vorgegebenen Rahmen bewegt. Dies erfordert, dass der Beauftragte gewisse gestalterische Freiheiten haben muss, mit denen er sich in dem vorgegebenen Rahmen frei bewegen kann. Als DJ und Moderator war der Kläger insbesondere mit dem Abspielen der Musik beauftragt. Dabei hatte er - eingeschränkt bzw. ergänzt durch Wünsche der Gäste (Wunschkarten) und Musikwunsch list des Brautpaars - einen freien Gestaltungsspielraum. Auch die Moderation (z:B. Brautstraußwerfen, Eröffnung des Buffets etc. ) war zwar im Groben besprochen, letztlich aber verblieb ein erheblicher freier Rahmen, in dem der Kläger sich frei bewegen konnte.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger teilweise hinsichtlich seiner Aufgabe als „erfahrener Hochzeits-DJs und Moderator“ nicht vereinbarungsgemäß und damit mangelhaft nachgekommen ist.
Hierzu wie folgt im Einzelnen: Ausweislich der Rechnung des Klägers hat er eine Musikanlage für bis zu 150 Personen auf- und abgebaut und während der Hochzeitsfeier betrieben. Dafür hat er einen Betrag von 300,00 € in Rechnung gestellt. Das DJ-Honorar für 8 Stunden Engagement als „erfahrener Hochzeits-DJ und Moderator von 18:00 Uhr bis 4:00 Uhr“ hat er mit 530,00 €, zudem 65,00 € als „DJ-Honorarfolgestunden“ plus Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt. Er macht weiter einen Transportkostenanteil i.H.v. 45,00 € geltend und für das Aufstellen der Fotoboxen 250,00 € und für den Betrieb einer Musikanlage für den Außenbereich weitere 150,00 € jeweils plus Mehrwertsteuer geltend.
Unstreitig gehörte es auch zur Aufgabe des Klägers, von ihm entworfene Musikwunschkarten zu verteilen. Die Hochzeitsgäste sollten darin ihre Musikwünsche vermerken und der Kläger sollte sie dementsprechend bei der Musikauswahl berücksichtigen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger Musikwunschkarten ausgeteilt hat. Der Zeuge XXX gab diesbezüglich an, er habe die Musikwunschkarten auf den Esstischen der Hochzeitsgäste verteilt. Nach Aufforderung der Braut, der Zeugin XXX, habe er diese wieder eingesammelt. Die Zeugin XXX gab diesbezüglich an, die Musikwunschkarten seien erst nach Aufforderung verteilt worden, jedoch lediglich auf der Theke und nicht wie vorher abgesprochen auf den Tischen der Hochzeitsgesellschaft. Unabhängig von dem Ablageplatz der Musikwunschkarten ist jedenfalls festzustellen, dass Musikwunschkarten ausgeteilt und damit von den Hochzeitsgästen zwecks schriftlicher Niederlegung ihrer Musikwünsche auch genutzt werden konnten.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zudem fest, dass die Auswahl der Musik durch den Kläger zu einem Gewissen Unmut zumindest bei Teilen der Hochzeitsgesellschaft geführt hat. So berichtete der Zeuge XXX, er sei von mehreren Gästen angesprochen worden, die sich über die Musikauswahl insbesondere die einseitige wenig abwechslungsreiche Musik beschwert hätten. Des Weiteren gab der Zeuge XXX an, er sei mehrfach zu dem Kläger gegangen, um als Gast für sich und auch für andere weitere Gäste Musikwünsche zu äußern. Dabei habe es sich um durchaus gängige Schlager etc. gehandelt. Dies habe jedoch bei der Auswahl des Klägers keine Berücksichtigung gefunden. Er habe angegeben, diese Musikwünsche nicht vorrätig zu haben.
Unstreitig ist, dass der Kläger die Eröffnung des Buffets anmoderieren sollte. Dabei ist er auch unstreitig von der ursprünglich vereinbarten Reihenfolge abgewichen. Nicht der Brauttisch, insbesondere das Brautpaar, hat das Buffet eröffnet, sondern ein anderer Tisch. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich nicht aufklären, ob das bewusste Verlassen der ursprünglich vereinbarten Reihenfolge durch den Kläger auf einem Missverständnis informatorischer Art beruhte. So gab der Zeuge XXX an, er sei zur Braut begangen, welche nicht am Hochzeitstisch gesessen habe und habe geäußert, nunmehr solle das Buffet eröffnet werden. Diese habe ihm gegenüber sinngemäß mitgeteilt, es solle ein anderer Tisch das Buffet eröffnen. Dem widerspricht die Braut, die Zeugin XXX vehement.
Wichtige und durchaus vordergründige Aufgabe des Klägers, der sich selbst als „erfahrender Hochzeits-DJ und Moderator“ bezeichnet, war es, für einen reibungslosen und harmonischen Ablauf und soweit ihm möglich für eine gute Stimmung unter allen Hochzeitsgästen Sorge zu tragen. Nach dem im Rahmen der Beweisaufnahme gehörten Zeugen ist ihm dies offensichtlich nur teilweise gelungen. Allerdings ist es erfahrungsgemäß häufig schwierig und auch von den vor Ort gegebenen Umständen bzw. Teilnehmern abhängig, ob dies gelingen kann oder nicht. Präzisierbar und vorwerfbar war jedoch das Vorgehen des Klägers hinsichtlich der Auswahl der Musik. Insoweit hat insbesondere der Zeuge XXX nachvollziehbar und plausibel geschildert, dass Musikwünsche der Gäste keine Berücksichtigung gefunden haben. Dabei ist sicherlich grundsätzlich von einem erfahrenen DJ zu erwarten, dass er ein umfangreiches Repertoire an Musikdateien bei sich führt. Sollte der ein oder andere gewünschte Titel nicht vorrätig sein, wäre es sicherlich dem DJs zuzumuten, vergleichbare ähnliche aus demselben Genre stammende Musikwünsche zu realisieren.
Der Unmut mehrerer Hochzeitsgäste konnte dem Kläger auch nicht verborgen bleiben. Gerade als der von ihm selbst beschriebene „erfahrene Hochzeits-DJ und Moderator“ wäre er gegebenenfalls gehalten gewesen, Rücksprache mit dem Brautpaar zu nehmen, um diesbezüglich eine Optimierung zu erreichen.
Dieser Maßstab muss auch gelten hinsichtlich der Veränderung der ursprünglich vereinbarten Reihenfolge der Eröffnung des Buffets. Die Eröffnung des Buffets auf einer Hochzeit ist – wie es dem Kläger sicherlich überaus geläufig sein dürfte – grundsätzlich dem Brautpaar vorbehalten. Eine Abweichung davon stellt eine erhebliche Abkehr dieser Tradition dar. Lediglich auf Zuruf seines als Assistenten eingesetzten Mitarbeiters des Zeugen XXX, diese doch recht weit reichende Maßnahme durchzuführen, erfüllt nicht den Maßstab, den man an einen erfahrenen Hochzeits-Moderator stellen darf. Der Kläger hätte in der Situation persönlich Rücksprache mit der Braut nehmen müssen (oder dem Bräutigam) um sich nochmals zu vergewissern, dass diese tatsächlich eine Abänderung der Reihenfolge wünschten.
Weitergehende Mängel in der Erfüllung des dem Kläger obliegenden Vertrages sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen. So hat sich herausgestellt, dass der Zeugen XXX nicht, wie ursprünglich behauptet, durch den Beklagten von seiner Rede abgehalten worden war. Der weitergehende Vortrag, dem Zeugen sei aber das Halten der Rede durch den Kläger erschwert worden, ist mangels Substanz unbeachtlich.
Letztendlich konnte es dahinstehen, ob es auch Aufgabe des Klägers war, dass Brautstraußwerfen zu moderieren. Unstreitig ist erst im Nachhinein auch dem Brautpaar aufgefallen, dass ein Brautstraußwerfen nicht stattgefunden hat. Hätten sie darauf (gesteigerten) Wert gelegt, wäre es an ihnen gewesen, den Kläger diesbezüglich im Laufe der Hochzeitsfeier (schon aufgrund der ihnen obliegenden Schadensminderungspflicht) anzuhalten.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zudem fest, dass der Kläger, wie vertragsmäßig geschuldet, eine Außenmusikanlage installiert und betrieben hat. Es kann als wahr unterstellt werden, dass diese zeitweise – insbesondere nach den Maßgaben des Wirtes, des Zeugen XXX – zu laut eingestellt war. Dies bestätigte auch der Zeuge XXX. Im Übrigen gab er aber an, dass er persönlich mit dem Kläger gesprochen und darauf hingewiesen habe, dass er bei erneuter Überschreitung der zulässigen Lautstärke für ein Abschalten der Anlage sorgen werde. Danach sei die Anlage im eingeschalteten Betrieb mit akzeptabler Lautstärke weiter betrieben worden. Das vorübergehende gegebenenfalls auch mehrfach erfolgte Überschreiten der zulässigen Lautstärke stellt keine relevante Schlechtleistung dar.
Es kann dahinstehen, ob der Kläger entgegen vorheriger Vereinbarung Familienmitglieder und Trauzeugen auf die Tanzfläche gerufen hat. Die Zeugin XXX hat diesbezüglich nachvollziehbar und glaubhaft die Hintergründe für eine derartige Vereinbarung geschildert. Ein Verstoß dagegen wäre sicherlich ärgerlich, gegebenenfalls auch unangenehm, stellt jedoch keinen gravierenden Verstoß gegen die dem Kläger obliegenden Verpflichtungen dar und ist somit im Rahmen der Anspruchsbemessung nicht zu berücksichtigen.
Ausgehend von der oben näher dargelegten, teilweise mangelhaften Leistung des Klägers, erschien es angemessen, insoweit sein Honorar zu kürzen. Ausweislich der Rechnung beinhaltete dieser Teil der Leistung einen Betrag von 530,00 € „DJ-Honorar, Grundpauschale, 8 Stunden Engagement“ sowie für die Folgestunden weitere 65 € plus Mehrwertsteuer, mithin ein Gesamtbetrag von 708,05 €. Insgesamt erschien es angemessen, eine Reduzierung des insoweit in Rechnung gestellten Lohns von 30 % zu berücksichtigen.
Dies führte nach Abzug der bereits gezahlten 785,40 € zu einem noch zu zahlenden Betrag von 596,79 € (plus Zinsen).
Die Hilfsaufrechnung bzw. Hilfswiderklage sind nicht begründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger Veränderungen an der von dem Zeugen XXX eingestellten und von ihm zur Verfügung gestellten Lichtanlage vorgenommen hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen. Selbst wenn der Beklagte für die zur Verfügung stehende Ambiente Beleuchtung einen Betrag von 180,00 € bezahlt hat und auch in Abstimmung mit der weiter für 170,00 € gestellten weißen Deko-Rosen den Farbton Violett bzw. Magenta gewählt hat, wäre eine (vorübergehende) Veränderung dieser Ambiente Beleuchtung durch den Kläger kein Ersatzansprüche auslösendes Schadensereignis. Auch in diesem Punkt wäre zudem der Beklagte (oder die Zeugin XXX) gehalten gewesen, vor Ort den Kläger aufzufordern, die Veränderung der Ambientebeleuchtung zu unterlassen.
Unstreitig hat der Kläger den Wurfstrauß mitgenommen. Der von dem Beklagten insoweit bezifferte Schaden von 7,50 € ist mangels Substantiiertheit nicht zu berücksichtigen. Es blieb vollkommen offen, worauf sich eine derartige Schadensbemessung ergibt. Anhaltspunkte, die eine Schadensbeurteilung ermöglichen würden, wurden ebenfalls nicht mitgeteilt.
Der geltend gemachte Anspruch des Klägers war auch nicht um die von dem Beklagten gezahlte Pauschale für seinen Gehilfen zu reduzieren. Die Behauptung des Beklagten, die Anwesenheit des Mitarbeiters des Klägers sei objektiv nicht erforderlich gewesen, er habe keinerlei Tätigkeiten verübt, wurde nicht unter Beweis gestellt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung des Zeugen XXX entsteht jedoch der Eindruck, dass dieser durchaus Aufgaben - wie auch von den Kläger behauptet – zu erfüllen hatte.
Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass keine markenrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Ansprüche des Fußballmagazins kicker wegen des Verkaufs eines Fußballpokals in der Form einer Kanone unter der Bezeichnung "Torjägerkanone" bestehen.
Aus den Entscheidungsgründen: Markenrechtliche Ansprüche stehen der Verfügungsklägerin aufgrund ihrer Wortmarken „Torjägerkanone“ und „kicker Torjägerkanone“ gegenüber der Verfügungsbeklagten nicht zu.
1. Für die angesprochenen Verkehrskreise stellt sich die streitgegenständliche Verletzungshandlung durch die Verfügungsbeklagte nicht als Benutzung der Klagemarke in markenrechtlich relevanter Weise dar.
a) Eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens ist gegeben, wenn es durch Dritte markenmäßig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2019, 1053 Rn. 27 - ORTLIEB II). Zu den Funktionen der Marke gehören dabei neben der Hauptfunktion der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung auch deren anderen Funktionen wie etwa die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (BGH, GRUR 2020, 1311 Rn. 45 - Vorwerk). Allerdings sind die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, GRUR 2017, 730 Rn. 21 - Sierpinski-Dreieck).
b) Im vorliegenden Fall liegt mangels Warenidentität kein Fall der sogenannten Doppelidentität i.S.v. § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG vor, weshalb es auf die Möglichkeit der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke ankommt.
Eine Benutzung für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für welche die Marke Schutz genießt, liegt vor, wenn die Waren, für die das angegriffene Zeichen benutzt worden ist, unter die Warenbegriffe im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der Klagemarke subsumieren lassen (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 335). Ausreichend ist, dass die auf Seiten des Dritten maßgebliche Ware vollständig unter einen Oberbegriff der geschützten (älteren) Marke fällt (BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 64 - airdsl).
Im vorliegenden Fall sind die Klagemarken u.a. für „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“ eingetragen. Die von der Verfügungsbeklagten vertriebenen Fußballpokale sind hingegen Kunstharz/Polyresin gefertigt. Damit fehlt es an der Warenidentität, weshalb eine mögliche Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarken erforderlich ist.
c) Ein herkunftshinweisender Gebrauch kann im Streitfall unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nicht angenommen werden.
aa) Für die Annahme der möglichen Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ist maßgeblich, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb versteht. Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 25 - Damen Hose MO). Abzustellen ist auf die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 16 - pjur/pure) und die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH, a.a.O. Rn. 22, Rn. 25 - Damen Hose MO).
Es ist zwar ausreichend, dass die beanstandete Zeichenverwendung die wesentliche Funktion der Marke, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2019, 1053 Rn. 27 - ORTLIEB II). Dennoch muss die Tatsache, dass ein Zeichen von einem nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Verkehrs als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 41 - SAM).
Der Umstand, ob der Verkehr ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, hängt unter anderem von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (BGH, GRUR 2012, 618 Rn. 24 - Medusa). Andererseits kann das Vorliegen beschreibender Anklänge gegen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung sprechen (OLG Nürnberg GRUR-RR 2022, 224, Rn. 18 ff. - Bewegte Medizin). Bei der Beurteilung sind auch solche Umstände in Betracht zu ziehen, die außerhalb des angegriffenen Zeichens selbst liegen (Hacker, in Stöbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 139). Dabei ist das Verkaufsangebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH, a.a.O. Rn. 33 - Damen Hose MO). Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht für eine markenmäßige Verwendung (BGH, GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON).
bb) Der Senat kann die Feststellungen zum Verkehrsverständnis selbst treffen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 33 - SAM). Die angegriffenen Angebote der Verfügungsbeklagten richten sich ersichtlich an jedermann, weshalb auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist.
cc) Die Beurteilung der maßgeblichen Einzelumstände führt im vorliegenden Fall dazu, dass aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs keine herkunftsbeeinträchtigende Benutzung vorliegt.
(1) In die Gesamtwürdigung ist einzustellen, dass - auch wenn der Senat wegen der Bindung der Zivilgerichte im Verletzungsprozess an die Eintragung der Klagemarke dieser grundsätzlich einen gewissen Grad an Kennzeichnungskraft zuerkennen muss - die Bezeichnung „Torjägerkanone“ deutlich beschreibende Anklänge hat.
Bei diesem Begriff handelt es sich um eine Auszeichnung in Form einer Kanone, die einem Torjäger verliehen wird. Die Verfügungsklägerin trägt selbst vor, dass sie seit 1966 eine Trophäe in Form einer mittelalterlichen Bürgerkriegskanone namens „Torjägerkanone“ an sogenannte „Torschützenkönige“ - also Fußballspieler, die in der Saison die meisten Tore erzielten - verleihe. Dieser Sinngehalt kommt in dem zusammengesetzten Begriff „Torjägerkanone“ - der sich aus der Bezeichnung des eigentlichen Gegenstands (Kanone) und seines Empfängers („Torjäger“) zusammensetzt - unmittelbar zum Ausdruck. Bei einem „Torjäger“ handelt es sich gerichtsbekannt um die Bezeichnung eines vielfach erfolgreichen Torschützen (https://de.wikipedia.org/wiki/Torsch%C3%BCtze). Und die gedankliche Verknüpfung zwischen einem Schützen und einer Kanone ist nicht fernliegend.
Ein derartiges Verständnis ergibt sich beispielsweise auch aus dem von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Presseartikel (Anlage AG 1) - dem eine dpa-Meldung zugrunde liegt (Anlage ASt 42) - in denen die Angabe „Torjägerkanone“ als beschreibender Begriff für den besten Torschützen der Saison im Handball verwendet wird. Soweit die Verfügungsklägerin die Verspätungsrüge dieses erst in der Berufung vorgelegten Artikel erhebt, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz immer zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, NJW 2005, 291), und zum anderen, dass die Vorschrift des § 531 ZPO in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht anzuwenden ist (Rimmelspacher, in MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, § 531 ZPO Rn. 3).
Im Rahmen der Beurteilung kann nicht außer Acht gelassen werden, dass im Bereich des Fußballs die Verwendung von militärbezogenen Metaphern gerichtsbekannt üblich ist und die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt sind. So hat ein Spieler eine besondere „Schusstechnik“, muss sich „warmschießen“ und ist ein „Torschütze“, Gerd Müller wurde als „Bomber der Nation“ bezeichnet (https://de.wikipedia.org/wiki/Gerd_M%C3%BCller), und es gibt Angriff und Verteidigung. Gleichermaßen ist die Bezeichnung einer Person als „Kanone“ üblich, um deren guten Leistungen im Sport auszudrücken („Sportskanone“). Vor diesem Hintergrund ist auch die Bezeichnung „Torschützenkanone“ als Auszeichnung für einen erfolgreichen Torjäger im Fußball eine für den Verbraucher nicht völlig fernliegende Betitelung.
Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang, dass die Verfügungsklägerin für sich beansprucht, dass diese Verbindung - wonach die beteiligten Verkehrskreise bei dem Anblick der Trophäe in Kanonenform an das Wort „Torjägerkanone“ denken würden - allein ihr Verdienst aufgrund der Verleihung dieser Auszeichnung durch sie seit der Saison 1965/66 sei. Denn derartiger Ideenschutz ist dem Markenrecht fremd, zumal die Verfügungsklägerin erst seit dem Jahr 2006 Markeninhaberin ist.
(2) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund des Vortrags der Verfügungsklägerin zur angeblichen Bekanntheit der Bezeichnung „Torjägerkanone“ veranlasst.
Zwar ist der Vortrag der Verfügungsklägerin zur umfangreichen medialen Berichterstattung über die bereits seit vielen Jahren erfolgte Vergabe der Trophäe „Torjägerkanone“ an den treffsichersten Spieler der unterschiedlichen Fußballligen unstreitig. Darüber hinaus ist auch einem Teil der Mitglieder des Senats die Verleihung dieses Preises bekannt.
Dies ist jedoch nicht ausreichend, um von einer - im Rahmen der markenmäßigen Benutzung zu berücksichtigenden - Markenbekanntheit sprechen zu können. Davon kann vielmehr nur ausgegangen werden, wenn das Zeichen als Herkunftszeichen für die betreffenden Waren und Dienstleistungen Bekanntheit genießt, d.h. in einer Art und Weise verwendet wird, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. BGH, GRUR 2007, 780 Rn. 36 - Pralinenform). Dabei ist bei „eventbezogenen“ Bezeichnungen zu unterscheiden zwischen der Eignung, das jeweilige Ereignis als solches zu bezeichnen, und der Eignung, als Unterscheidungsmittel Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen (vgl. BGH, GRUR 2006, 850 - …06). Erforderlich ist eine Bekanntheit des Zeichens als Marke, d.h. das Zeichen muss als Herkunftshinweis für die betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen bekannt sein; nicht ausreichend ist die „abstrakte” Bekanntheit eines Zeichens, das weder mit bestimmten Waren und Dienstleistungen noch mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht wird (OLG München, GRUR-RR 2010, 429 - Meisterschale).
Von einer derartigen Bekanntheit als Herkunftszeichen kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Es ist von der Verfügungsklägerin weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass einem großen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt ist, dass hinter der streitgegenständlichen Preisverleihung die Verfügungsklägerin oder ein anderes bestimmtes Unternehmen steht. So wussten bis zu diesem Verfahren auch die Mitglieder des Senats nicht, dass die „Torjägerkanone“ vom Sportmagazin „kicker“ und nicht vom „Deutschen Fußball-Bund“ oder einem anderen Fußballverband verliehen wird. Den von der Verfügungsklägerin vorgelegten Presseartikeln lässt sich ebenfalls teilweise kein Hinweis auf das Sportmagazin „kicker“ und/oder die Verfügungsklägerin entnehmen (vgl. Anlagen ASt 5 bis 8). In diesem Zusammenhang kann auch nicht außer Acht bleiben, dass weitgehend unbekannt ist, dass die Verfügungsklägerin als Markeninhaberin hinter der Sportzeitschrift „kicker“ steht. Vor diesem Hintergrund hat die Verfügungsklägerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass dem Durchschnittsverbraucher die „Torjägerkanone“ nicht nur als Auszeichnung, sondern auch als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen vertraut ist.
(3) Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall darüber hinaus die konkrete Benutzung des Zeichens durch die Verfügungsbeklagte, insbesondere das Verkaufsangebot in seiner Gesamtheit und die Produktgestaltung.
Dabei spricht eher für eine markenmäßige Benutzung, dass die Verfügungsbeklagte die beanstandete Bezeichnung „Torjägerkanone“ jeweils an prominenter Stelle in der Artikelüberschrift ihrer Verkaufsangebote „Fußballpokal Torjäger-Kanone XL“ und „Fußballpokal Torjägerkanone klein“ verwendete.
Andererseits steht das Zeichen „Torjägerkanone“ in der Überschrift eingerahmt von den beschreibenden Angaben „Fußballpokal“ und „XL“ bzw. „klein“, was einen insgesamt eher generischen Eindruck vermittelt. Darüber hinaus ist das Angebot jeweils mit der Abbildung eines Kanonenmodells versehen; diese Illustration einer Kanone schlüsselt die in der Verkaufsbezeichnung verwendete Angabe „Kanone“ in einem eher beschreibenden Sinne auf. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Begleittext - wonach es sich bei den Verkaufsprodukten um unterschiedlich große „Fußballpokale“ handele, die sich für die Ehrung von „Top-Torjägern“ und „Top-Torschützen“ eignen - die beschreibende Wirkung des Begriffs „Torjägerkanone“ verstärkt. Auch ist zu beachten, dass die Verfügungsbeklagte in ihren Verkaufsangeboten die angegriffene Bezeichnung - markenuntypisch - in unterschiedlichen Schreibweisen (“Torjägerkanone“ bzw. „Torjäger-Kanone“) verwendet und in der Produktbeschreibung die Zeichenbestandteile noch weiter variiert (“Topstürmer“, „Top-Torschützen“, „Echte Torkanonen“). Schließlich kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die von der Verfügungsbeklagten angebotenen Pokale als solche nicht mit dem beanstandeten Kennzeichen „Torjägerkanone“ versehen sind; vielmehr kann darauf eine frei wählbare Gravur angebracht werden.
Das benutzte Zeichen wird daher bei einer Gesamtbetrachtung des Angebots der Verfügungsbeklagten auf der Homepage - insbesondere aufgrund des darin erkennbar assoziativen Zusammenhangs zwischen den Zeichen „Torjägerkanone“ bzw. „Torjäger-Kanone“ und dem angebotenen Produkt - auf einen eher beschreibenden Kern zurückgeführt, bei dem die angesprochenen Verkehrskreise mehr eine Artikel- oder Modellbezeichnung für das angebotene Produkt als einen eigenständigen Herkunftshinweis erkennen.
Gleiches gilt für die Verwendung der Bezeichnung „Fußballpokal Torjäger-Kanone XL“ im Lieferschein und in der Rechnung. Zum einen verstärken auch im Rahmen dieser Benutzung die Attribute „Fußballpokal“ und „XL“ den Eindruck der Verwendung im Sinne einer Artikelbeschreibung. Zum anderen erfolgte die Zusendung der Rechnung zusammen mit einer entsprechenden Kanone, weshalb auch insoweit die gedankliche Brücke naheliegt, dass sich die Angabe „Torjägerkanone“ auf die Gestaltung (Kanone) und den Einsatzzweck des Pokals (Auszeichnung des besten Torjägers) bezieht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass für die Verkehrsauffassung in erster Linie maßgeblich ist, wie dem Verkehr das Zeichen beim Erwerb der Ware entgegentritt (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 140) und dem Versand des Lieferscheins und der Rechnung die Bestellung im Webshop vorausgegangen ist, für welche die o.g. Kriterien gelten.
(4) Bei der Frage, ob die angesprochenen Verkehrskreise der angegriffenen Zeichenverwendung eine herkunftshinweisende Funktion beimessen, kann schließlich die allgemein bekannte und sich grundlegend von dem Verkaufsangebot der Verfügungsbeklagten unterscheidende Art der Zeichenverwendung durch die Verfügungsklägerin nicht außer Acht gelassen werden, weil die dabei zu Tage tretenden Unterschiede den Eindruck verstärken, dass die auf der Website www.https://p[…].de angebotenen Pokale nicht von der Verfügungsklägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.
Die Hauptfunktion der Marke der Gewährleistung der Herkunft der Ware ist beeinträchtigt, wenn für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Verbraucher nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die angebotenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 84 - Google und Google France). Diese vom EuGH bei der Benutzung von Marken als Keywords entwickelte Rechtsprechung ist nicht auf diese Fallgruppe beschränkt (vgl. BGH, GRUR 2019, 79 Rn. 20 - Tork).
Im vorliegenden Fall besteht diese Unsicherheit, ob die auf der Website www.https://p[…].de zum Verkauf angebotenen Pokale von der Verfügungsklägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, für den angesprochenen Verkehr nicht. Die Verfügungsklägerin bietet unstreitig selbst keine Trophäen zum Verkauf an, sondern gibt eine Sportzeitschrift heraus. Dem Teil des Verkehrs, der mit der Auszeichnung „Torjägerkanone“ vertraut ist, ist auch bekannt, dass die als „Torjägerkanone“ bezeichnete Originaltrophäe eine nicht käufliche, sondern verliehene Auszeichnung für den besten Torjäger der deutschen Fußball-Bundesliga, den so genannten Torschützenkönig, ist. Für die angesprochenen Verkehrskreise ist daher unschwer erkennbar, dass die von der Verfügungsbeklagten unter ihrem Namen auf der Homepage www.https://p[…].de angebotenen Pokale nicht von der Verfügungsklägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Dieser Eindruck wird durch die Gestaltung der Website - bei der sich an keine Stelle ein Hinweis auf eine Auszeichnung an den besten Torschützen der Fußball-Bundesliga findet, sondern vielmehr klargestellt wird, dass es sich um eine von „Pokale Meier“ käufliche Auszeichnung mit einer frei wählbaren Gravur für den Bereich des Amateur-Fußballs handelt - verstärkt.
(5) Die Verfügungsklägerin hat schließlich keine sich aus dem Warensektor „Skulpturen und Trophäen“ ergebenden Umstände - insbesondere keine entsprechenden Kennzeichnungsgewohnheiten des Verkehrs - vorgetragen, aus denen sich ergibt, ob und warum der Verkehr das in Streit stehende Zeichen „Torjägerkanone“ in der konkret streitgegenständlichen Verwendung als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft interpretiert.
2. Darüber hinaus greift der Einwand der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarken nach § 25 Abs. 1, Abs. 2, § 26 Abs. 1 MarkenG für die maßgebliche Warenkategorie 06 „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“. Denn es fehlt an der Darlegung durch die darlegungsbelastete Verfügungsklägerin, dass die Klagemarken zur Erschließung oder Sicherung eines Absatzmarktes für die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“ rechtserhaltend verwendet werden.
a) Die rechtserhaltende Benutzung setzt voraus, dass die Marke für die Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, für die sie geschützt ist, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Die Benutzung muss also erfolgen, um im Inland Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (BGH, GRUR 2012, 1261 Rn. 12 - Orion). Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann (BGH, GRUR 2013, 725 Rn. 38 - Duff Beer).
Für die Ernsthaftigkeit der Benutzung ist eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich. Insoweit kommt es in der Regel nicht darauf an, ob und inwieweit eine mit der Marke gekennzeichnete Ware gegen Entgelt vertrieben wird. Vielmehr kann auch eine unentgeltliche Abgabe von Waren oder Erbringung von Leistungen als rechtserhaltende Benutzung zu bewerten sein, soweit sie einen hinreichenden Bezug zu der eigentlichen geschäftlichen Tätigkeit des Benutzers aufweist, die darin besteht, für seine Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen und anschließend zu sichern (EuGH, GRUR 2009, 156 Rn. 16 ff. - Radetzky-Orden/BKFR; OLG Köln, GRUR-RR 2017, 138 Rn. 16 f. - Open-LIMS).
Eine rechtserhaltende Benutzung liegt nicht vor, wenn Werbegegenstände als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden. Etwas anderes kann sich im Einzelfall nur dann ergeben, wenn der Markeninhaber damit einen Absatzmarkt erschließen möchte, beispielsweise um zu ermitteln, ob für die Waren ein Publikumsinteresse besteht oder um den Verkehr an neue mit der Marke gekennzeichnete Produkte zu gewöhnen und Marktanteile zu gewinnen (BGH, GRUR 2012, 180 Rn. 42 - Werbegeschenke). Allerdings kann bei Produkten, die branchenüblich nur zu Werbe- oder Anerkennungszwecken verteilt werden, insoweit nicht auf den erforderlichen Willen zur Erschließung eines eigenen Absatzmarktes geschlossen werden (Ströbele, in Ströbele/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 16).
Die reine Imagewerbung eines Unternehmens reicht für eine rechtserhaltende Markenbenutzung nicht aus (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2017, 426 Rn. 78 ff. - provadis). Denn der Verkehr muss im Allgemeinen aus der Benutzungshandlung als solcher ersehen können, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Daher muss durch die angegriffene Handlung selbst ein Bezug zwischen dem Zeichen und konkreten Waren oder Dienstleistungen hergestellt werden (BGH, GRUR 2015, 1201 Rn. 73 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot).
b) Im vorliegenden Fall ist - wie bereits ausgeführt - unstreitig, dass die Verfügungsklägerin selbst keine Trophäen zum Verkauf anbietet. Vielmehr handelt es sich bei ihrer „Torjägerkanone“ um einen Ehrenpreis für eine besonders herausragende, sportliche Leistung. Die von der Verfügungsklägerin verliehene Auszeichnung an den besten Torschützen des Jahres dient daher nicht der Erschließung oder Sicherung eines Absatzmarktes für die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“. Noch weniger ist dargetan oder ersichtlich, inwieweit eine Verwendung der Wortmarken „Torjägerkanone“ und/oder „kicker Torjägerkanone“ durch die Verfügungsklägerin erfolgt, um im Inland Marktanteile für derartige Waren zu behalten oder zu gewinnen.
Der Vortrag der Verfügungsklägerin, dass sie mit der medienwirksamen Übergabe der „Torjägerkanone“-Trophäe den Absatz der von ihr herausgegebenen Sportzeitschrift „kicker“ fördern wolle, kann - als wahr unterstellt - dahinstehen. Denn die Feststellung der rechtserhaltenden Benutzung ist für die konkreten Waren zu treffen. Eine unterstellte rechtserhaltende Benutzung für die Warenkategorie 16 „Druckereierzeugnisse“ enthält daher keine Aussage für die in der Warenkategorie 06 enthaltenen „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“. Und aufgrund der absoluten Warenunähnlichkeit zwischen Druckereierzeugnissen und dem Angebot eines aus Kunstharz/Polyresin gefertigten Fußballpokals könnte die Verfügungsklägerin - selbst wenn in Bezug auf Druckereierzeugnisse eine rechtserhaltende Benutzung gegeben wäre - mangels Verwechslungsgefahr die angegriffenen Angebote der Verfügungsbeklagten nicht untersagen (vgl. BGH, GRUR 2015, 176 Rn. 10 - ZOOM/ZOOM).
Soweit die Verfügungsklägerin vorträgt, dass sie sich als Verleiherin der „Torjägerkanone“-Trophäe behaupten möchte, genügt dies ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung einer rechtserhaltenden Benutzung der klägerischen Wortmarken. Denn dass die jährliche Verleihung dieses Preises der allgemeinen Imagewerbung für die Verfügungsklägerin dient, ist für die hier maßgebliche Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Wortmarken „Torjägerkanone“ und „kicker Torjägerkanone“ für die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“ nicht ausreichend. Denn es fehlt am Bezug zwischen der Preisverleihung, dem Wortzeichen „Torjägerkanone“ und derartigen Waren, mit denen die Verfügungsklägerin am Markt auftritt.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union zur vergleichbaren Wortmarke „BALLON D'OR“ einer französischen Fußballfachzeitschrift hinzuweisen. Das Gericht entschied, dass die Marke, die zugleich den Namen einer Auszeichnung darstelle, zwar ernsthaft für Unterhaltungsdienstleistungen benutzt werde, wenn umfangreich medial über die Verleihungszeremonie berichtet werde und im Rahmen der Zeremonie Wort- und Filmbeiträge gesendet würden, die das Thema ergänzen. Es fehle aber an der rechtserhaltenden Benutzung für weitere Dienstleistungen in der Klasse 38, wie beispielsweise die „Ausstrahlung von Fernsehprogrammen“, weil die dortige Markeninhaberin diese - auch mangels eines eigenen Telekommunikationsnetzwerkes - nicht selbst erbringe (EuG, Urteil vom 06.07.2022 - T-478/21, GRUR-RS 2022, 15535 - BALLON D‘OR). Auch im vorliegenden Fall bietet die Verfügungsklägerin selbst keine Waren der Kategorie 06 an, weshalb eine rechtserhaltende Benutzung insoweit nicht vorliegt.
c) Die pauschale Behauptung der Verfügungsklägerin in der Abmahnung vom 08.06.2022 (Anlage ASt 22) - wonach „der FC Bayern München […], da aus seinen Reihen regelmäßig die erfolgreichsten Torschützen kommen, ein berühmtes Beispiel für einen Lizenznehmer der Marke 'Torjägerkanone'“ sei - genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung einer rechtserhaltenden Benutzung i.S.v. § 26 Abs. 2 MarkenG, da daraus weder der Inhalt der Lizenzvereinbarung noch die Art der Benutzung durch den FC Bayern München als Lizenznehmer hervorgeht.
II.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann auch nicht aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten hergeleitet werden.
1. Es fehlt bereits an der Darlegung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG, weshalb die Verfügungsklägerin nicht aktivlegitimiert ist (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).
a) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist daher anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (BGH, GRUR 2022, 729 Rn. 13 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen II).
b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht dargetan und glaubhaft gemacht.
Die Parteien stehen nicht im Substitutionswettbewerb zueinander, da sie nicht versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen. Bei der Verfügungsklägerin handelt es sich um die Herausgeberin einer Sportzeitschrift, und die Verfügungsbeklagte bietet Pokale, Glastrophäen und Medaillen zum Verkauf an. Damit betätigen sich Parteien nicht auf demselben sachlich relevanten Markt.
Es fehlt auch an der Glaubhaftmachung eines Behinderungswettbewerbs. So ist bereits nicht glaubhaft gemacht, dass eine Wechselwirkung zwischen den Vorteilen, welche die Verfügungsbeklagte durch den Verkauf der streitgegenständlichen Pokale zu ersuchen sucht, und den Nachteilen, welche die Verfügungsklägerin beim Vertrieb ihrer Zeitschrift erleidet, besteht. Jedenfalls fehlt es an der Darlegung eines wettbewerblichen Bezugs der von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass zwischen den Parteien irgendeine Konkurrenz im Angebotswettbewerb bestehen würde. Die pauschal behauptete (und nicht glaubhaft gemachte) Beeinträchtigung der Wertschätzung der Auszeichnung „Torjägerkanone“ durch den Vertrieb der Pokale durch die Verfügungsbeklagte und die pauschale Behauptung einer Lizenzvereinbarung mit dem FC Bayern München sind dafür nicht ausreichend.
2. Darüber hinaus ist nicht hinreichend dargetan, dass das Verhalten der Verfügungsbeklagten als unlauter anzusehen ist.
a) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG.
Die Verfügungsklägerin begehrt das Verbot, Fußballpokale unter der Bezeichnung „Torjägerkanone“ […] anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen. Da sich somit das Unterlassungsbegehren auf die Benutzung konkreter Zeichen bezieht, ist maßgeblich, ob die Voraussetzungen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Bezug auf das Zeichen „Torjägerkanone“ vorliegen.
Zwar kann grundsätzlich auch eine Kennzeichnung als solche ein Leistungsergebnis sein, das lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz genießt (OLG Nürnberg, GRUR 2022, 1228 Rn. 14 - Streifen „rot-orange-gelb“; BGH, GRUR 2003, 973 juris-Rn. 22 - Tupperwareparty). Es bestehen jedoch insoweit sehr hohe Anforderungen an einen lauterkeitsrechtlichen Schutz, um nicht die markenrechtlichen Schutzvoraussetzungen zu unterlaufen.
Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsklägerin keine konkreten Tatsachen zur wettbewerblichen Eigenart des Wortzeichens „Torjägerkanone“ vorgetragen. Gleiches gilt für die konkrete Ausgestaltung des Erzeugnisses, also der Trophäe selbst. Es ist nicht dargelegt, inwieweit das Design der Kanone geeignet wäre, auf seine betriebliche Herkunft (oder seine Besonderheiten) hinzuweisen.
b) Es sind auch die Voraussetzungen einer Irreführung wegen Verwechslungsgefahr nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG (bis 27.05.2022: § 5 Abs. 2 UWG) nicht dargetan, wonach eine geschäftliche Handlung irreführend ist, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.
Die lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr ist im Sinne einer Irreführungsgefahr zu verstehen. Das bedeutet, dass sie nicht abstrakt zu beurteilen ist, sondern darauf abgestellt werden muss, ob es tatsächlich zu Verwechslungen kommt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 18 Rn. 28 - notebooksbilliger.de). Daher kann auch eine - an sich bestehende - Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise oder durch sonstige Umstände (etwa den verräterisch niedrigen Preis) beseitigt werden (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 9.6). Entsprechendes gilt, wenn der Verkehr aufgrund der Aufmachung des Produkts erkennt, dass der beanstandete Zeichenbestandteil beschreibend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 72 - AMARULA/Marulablu).
Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsklägerin nicht dargetan, dass es tatsächlich zu Verwechslungen zwischen der von der Verfügungsklägerin verliehenen Trophäe namens „Torjägerkanone“ und den von der Verfügungsbeklagten vertriebenen „Fußballpokal Torjägerkanone klein“ und „Fußballpokal Torjäger-Kanone XL“ gekommen ist. Dies erscheint dem Senat aufgrund der Gesamtumstände auch eher fernliegend. Dem Teil des Verkehrs, der mit der Auszeichnung „Torjägerkanone“ vertraut ist, ist auch bekannt, dass die „Originaltrophäe“ nicht käuflich erwerblich, sondern für besondere sportliche Leistungen - nämlich das Erzielen der meisten Tore in der Saison - verliehen wird. Eine tatsächliche Verwechslung mit dem aus Kunstharz/Polyresin gefertigten und zu einem Preis von 14,99 € mit einer Gravur seiner Wahl käuflichen Pokal der Verfügungsbeklagten ist nur schwer vorstellbar, zumal auf der Angebotsseite der Verfügungsbeklagten deutlich erkennbar der Hinweis auf „Pokale MEIER“ enthalten ist.
c) Soweit sich die Verfügungsklägerin in der Berufungserwiderung (erstmals) pauschal auf eine Irreführung über die Qualität der Trophäe beruft, fehlt es jedenfalls am Verfügungsgrund. In der ersten Instanz hatte die Verfügungsklägerin lediglich auf den wettbewerbsrechtlichen Verwechslungsschutz nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG abgestellt. Eine Täuschung über die Qualität ist hingegen nicht Gegenstand von § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Die Geltendmachung dieses neuen Streitgegenstandes ist nicht mehr eilbedürftig. Darüber hinaus ist eine derartige behauptete Irreführung über die Qualität der Trophäe nicht vom Verfügungsklageantrag - mit dem der Vertrieb von Fußballpokalen unter einer bestimmten Bezeichnung untersagt werden soll - umfasst. Schließlich ist eine qualitätsbezogene Irreführung nicht hinreichend dargetan.
