BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Stuttgart
Urteil vom 10.07.2024
9 UKl 2/24

Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass Oberlandesgerichte nicht nach § 6 UKlaG für Klagen auf Zahlung einer Vertragsstrafe durch einen Abmahnverein / Verband zuständig sind.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist zulässig. Das Oberlandesgericht ist wegen der bindenden Verweisung durch das Amtsgericht zuständig.

Die Zuständigkeit ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 1 UKlaG i. d. F. v. 08.10.2023. Individualklagen wie insbesondere solche auf Geltendmachung von Vertragsstrafen fallen, wie der Kläger zu Recht ausgeführt hat, gerade nicht unter diese Zuständigkeitsregelung. Denn dabei handelt es sich nicht um Klagen i. S. d. §§ 1 f. UKlaG, sondern um die Geltendmachung von im Zweipersonenverhältnis begründeten Schadensersatzverpflichtungen. Entgegen der Ansicht von Köhler/Alexander (in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, § 6 UKlaG, Rn. 4), der sich auch das Amtsgericht Künzelsau angeschlossen hat, ist die Vorschrift – anders als dies hinsichtlich der vorangegangenen Fassung nach verbreiteter Auffassung erfolgt ist – auch nicht analog anwendbar. Das ergibt sich zum einen schon daraus, dass Voraussetzung einer analogen Rechtsanwendung eine planwidrige Regelungslücke ist (s. statt vieler nur BGH, Urteil vom 14.12.2006 – IX ZR 92/05, zit. nach juris, Rn. 15). Die ist nach der Zuständigkeitsänderung durch Art. 10 des Gesetzes vom 08.10.2023 (BGBl. 2023 I Nr. 272) nicht mehr ernsthaft anzunehmen (vgl. zur Rolle der Gesetzgebungshistorie schon BGH, aaO., Rn. 17). Trotz der bis dahin mitunter gesehenen Regelungslücke und darauf basierenden analogen Anwendung auf Vertragsstrafenansprüche hat der Gesetzgeber gerade diese Zuständigkeitskonzentration neu geregelt, ohne Vertragsstrafenansprüche einzubeziehen. Das ist erkennbar aufgrund bewusster Entscheidung erfolgt, wie auch daraus ersichtlich ist, dass die Geltendmachung von Ansprüchen aus Vertragsstrafen in §§ 13a f. UWG nun ausdrücklich geregelt ist. Von einer „planwidrigen“ Regelungslücke kann man danach schlicht nicht mehr ausgehen. Auch verfängt der Hinweis auf den erforderlichen Gleichlauf mit § 13 UWG (a.F.) nicht (mehr). Denn dessen analoge Anwendung auf Ansprüche auf Vertragsstrafen hatte der Bundesgerichtshof mit der großen Sachkunde und dem „notwendigen Erfahrungswissen“ der Landgerichte begründet (BGH, Beschluss vom 19.10.2016 – I ZR 93/15, zit. nach juris, Rn. 24). Die ausschließliche OLG-Zuständigkeit nach § 6 Abs. 1 UKlaG dagegen soll der Beschleunigung der Verfahren dienen, was damit gerechtfertigt wurde, dass bei Klagen nach §§ 1 und 2 UKlaG „überwiegend Rechtsfragen zu klären [seien], so dass eine Tatsacheninstanz ebenso wie bei Musterfeststellungsklagen und Abhilfeklagen nach dem VDuG ausreichend“ ist (BT-Drs. 20/6520, S. 118, zu Nr. 17 Buchstabe b). Das ist bei Ansprüchen aus Vertragsstrafen gerade nicht der Fall, da diese auf individuellen Willenserklärungen bzw. Verträgen beruhen, die durchaus auslegungsbedürftig sein können und dann nach §§ 133, 157 BGB – unter Berücksichtigung der weiteren bekannten und erkennbaren Umstände – auszulegen sind (vgl. statt vieler nur Grüneberg, Ellenberger, 83. Aufl. 2024, § 133 BGB, Rn. 9, 14 m. w. N.). Es ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, den Parteien die ihnen bei Ermittlung und Bewertung entscheidender Willenserklärungen zustehende zweite Tatsacheninstanz vorzuenthalten. Schließlich haben auf Vertragsstrafenabreden basierende Ansprüche – anders als Verbands- wie insbesondere Musterfeststellungs- und Abhilfeklagen – auch keinerlei über das individuelle Schuldverhältnis hinausgehende Bedeutung für das Interesse der Allgemeinheit in einem größeren Bezirk, mit der man eine Notwendigkeit für diesbezügliche Entscheidungen durch die Oberlandesgerichte gegebenenfalls sonst noch zu rechtfertigen versuchen könnte.

Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts ergibt sich allein aus der Verweisung durch das Amtsgericht nach § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO. Es hat den Rechtsstreit, trotz Berücksichtigung der – zutreffenden – Erwägungen des Klägers, gestützt auf die Kommentierung insbesondere von Köhler/Alexander in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 6 UKlaG Rn. 4 (die weiter angegebene Fundstelle im jurisPK-BGB Band 2, 10. Auflage 2023, § 6 UKlaG, Rn. 23, bezog sich auf die alte Fassung, die Erwägungen des BGH (MMR 2017, 169) ausschließlich auf § 13 UWG a.F.) an das Oberlandesgericht verwiesen. Willkürlich erfolgte die Entscheidung folglich nicht; sie ist vielmehr bindend.

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LG Oldenburg
Anerkenntnisurteil vom 05.08.2024
15 O 1594/24,

Das LG Oldenburg hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die HCVO durch die pauschale Bewerbung von Bio-Fertiggerichten als "gesund" vorliegt. Die allgemeine Bewerbung ohne konkrete und überprüfbare Spezifikation, in welcher Hinsicht die Produkte "gesund" sind, ist unzulässig. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

OLG Stuttgart
Hinweisbeschluss vom 02.02.2024
2 U 63/22

Das OLG Stuttgart hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass die Übersendung von Werbung per Briefpost ohne vorherige Einwilligung des Empfängers auch mit den Vorgaben der DSGVO vereinbar ist

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Das Landgericht hat zutreffend einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz abgewiesen. Auf die überzeugende Begründung des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

I. Insbesondere hat das Landgericht zutreffend und überzeugend herausgearbeitet, dass sowohl die Erhebung der öffentlich zugänglichen Daten als auch die der Übersendung des Werbeschreibens zugrundeliegende Verarbeitung der Daten in Übereinstimmung mit Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 lit. f DS-GVO erfolgte.

Entgegen der Auffassung der Berufung ist für die Rechtmäßigkeit einer Direktwerbung nicht Voraussetzung, dass bereits eine Kundenbeziehung besteht. Bei seiner Auslegung des Artikels 6 Absatz 1 Satz 1 lit. f DS-GVO hat das Landgericht überzeugend den Erwägungsgrund Nr. 47 herangezogen, der die Direktwerbung beispielhaft als berechtigtes Interesse im Sinne der genannten Norm anerkennt. Unter diesem Begriff versteht die Verordnung – etwa in Artikel 21 Absatz 2 DS-GVO – jede unmittelbare Ansprache der betroffenen Person, etwa durch Zusendung von Briefen (Buchner/Petri in: Kühling/Buchner, DS-GVO, 4. Aufl. 2024, Artikel 21 DS-GVO Rn. 26). Weder aus Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 lit. f DS-GVO noch aus den Erwägungsgründen ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Direktwerbung nur innerhalb einer bestehenden Kundenbeziehung als berechtigtes Interesse anerkannt wird. Unter dem Begriff der berechtigten Interessen sind vielmehr sämtliche rechtlichen, wirtschaftlichen oder ideellen Interessen zu verstehen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. Januar 2021 – 11 LA 16/20, juris Rn. 16), die auch außerhalb oder im Vorfeld einer Kundenbeziehung liegen können. Zutreffend hat das Landgericht auch gesehen, dass das berechtigte Interesse eines Dritten – hier das Interesse der X. Lebensversicherung AG an der Verteilung der Werbebotschaft – dem Interesse des Beklagten als Verantwortlichen gleichsteht.

Weiter hat das Landgericht überzeugend herausgearbeitet, dass die Verarbeitung der personenbezogenen Daten erforderlich war. Insbesondere steht der Erforderlichkeit nicht der Einwand der Berufung entgegen, dass auch eine Übersendung der Werbung per elektronischer Post möglich wäre. Zwar sollen personenbezogene Daten nicht verarbeitet werden, wenn der Zweck der Verarbeitung in zumutbarer Weise durch andere Mittel erreicht werden kann, die weniger stark in die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen eingreifen (EuGH, Urteil vom 4. Juli 2023 – C-252/21, Rn. 108). Dabei kann der Kläger die Beklagte allerdings nicht darauf verweisen, die Zusendung elektronischer Nachrichten sei weniger belastend für Betroffene. Nach der Wertung der deutschen Rechtsordnung stellt die Versendung elektronischer Nachrichten ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung vielmehr eine unzumutbare Belästigung dar (vgl. § 7 Absatz 2 Nr. 2 UWG), während die Zusendung eines Briefes mit einer sofort als Werbung erkennbaren Botschaft als zulässig bewertet wird (BGH, Urteil vom 30. April 1992 – I ZR 287/90, juris Rn. 14 – Briefwerbung; BGH, Urteil vom 3. März 2011 – I ZR 167/09, juris Rn. 19 – Kreditkartenübersendung).

Weiter hat das Landgericht auch überzeugend die Interessen der Streitparteien miteinander abgewogen und ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Interessen, Grundrechte und Grundfreiheiten des Klägers die Interessen der Beklagten und ihrer Auftraggeberin jedenfalls nicht überwiegen. Alleine das Interesse des Klägers, keine Werbung zu erhalten, führt nicht zu einer ihm günstigen Interessenabwägung. Erst wenn er einen Widerspruch erhebt, ist die künftige Direktwerbung unzulässig (Artikel 21 Absatz 2 DS-GVO).

II. Zutreffend hat das Landgericht auch die weiteren gerügten Handlungen nicht als Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung bewertet. Insbesondere wurde der Kläger ganz offenkundig nicht im Sinne von Artikel 22 Absatz 1 DS-GVO einer ihm gegenüber verbindlichen oder erheblich beeinträchtigenden Entscheidung unterworfen, die auf einer automatisierten Verarbeitung seiner Daten getroffen wurde (sog. Profiling). Eine derartige beeinträchtigende Entscheidung legt der Kläger schon nicht dar.

Auch die Behauptung, dass die Beklagte dem Kläger eine unvollständige Auskunft über die Verarbeitung seiner Daten erteilt habe, kann nicht festgestellt werden. Vorgerichtlich wurde danach nicht gefragt, und in der ersten Instanz hat die Beklagte ausgeführt, die personenbezogenen Daten des Klägers nicht mit zusätzlichen Informationen verknüpft zu haben. Auf die Frage, ob eine unvollständige Auskunft überhaupt zu einem Schadensersatzanspruch gem. Art. 82 DS-GVO führen kann, kommt es nicht mehr an (zum Streitstand: OLG Stuttgart, Urteil vom 22. November 2023 – 4 U 20/23, juris Rn. 381 ff.).

III. Unabhängig davon, dass datenschutzrechtliche Verstöße nicht feststellbar sind, hat der Kläger auch nicht ausreichend dargelegt, einen Schaden erlitten zu haben. Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht erforderlich, dass der Schaden einen bestimmten Grad an Erheblichkeit überschreitet. Gleichwohl löst der bloße Verstoß gegen Bestimmungen der Verordnung einen Schadensersatzanspruch noch nicht aus. Es muss vielmehr festgestellt werden, dass tatsächlich ein Schaden entstanden ist (EuGH, Urteil vom 4. Mai 2023 – C-300/21, Rn. 42, 51). Insoweit beruft sich der Kläger auf eine mit dem Verlust der Daten seelisch belastende Ungewissheit über das Schicksal der Daten. Dieser Vortrag genügt nicht für die Darlegung eines Schadens, denn es muss festgestellt werden können, ob die Befürchtung einer künftigen missbräuchlichen Datenverwendung unter den gegebenen besonderen Umständen und im Hinblick auf die betroffene Person als begründet angesehen werden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2023 – C-340/21, Rn. 85). Dies ist jedoch nicht ersichtlich auf der Grundlage der überzeugenden und unangefochtenen Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte die personenbezogenen Daten nicht an Dritte übermittelt hat. Zudem hat die Beklagte die Daten gelöscht bzw. intern mit einem Sperrvermerk versehen, um künftige Werbesendungen zu verhindern.

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OLG Frankfurt
Beschluss vom 03.06.2024
16 W 18/24

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass bei Persönlicheitsrechtsverletzungen in Presse und Medien regelmäßig ein Streitwert zwischen 5.000 EUR und 15.000 EUR je selbständiger inhaltsverschiedener Äußerung angemessen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Der für die Streitwertfestsetzung gewählte Ausgangspunkt des Landgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Bei der Abwehr von Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Äußerungen in der Presse oder anderen Medien ist der Streitwert gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 GKG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Ermessen zu bestimmen. Abhängig vorwiegend davon, in welcher Sphäre seines Persönlichkeitsrechts der Betroffene durch die Äußerung berührt wird, welche Schwere ein hiermit verbundener Eingriff hat und welcher Verbreitungsgrad dem gewählten Medium zukommt, geht der Senat dabei unter Orientierung am Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG (vgl. BGH, Beschl. v. 17. Januar 2023 - VI ZB 114/21 -, Rn. 11; Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 3 ZPO, Rn. 16.57) von einem Streitwert zwischen etwa 5.000,00 EUR und 15.000,00 EUR je selbständiger, inhaltsverschiedener Äußerung aus. Höhere Beträge kommen regelmäßig nur bei der Betroffenheit von Prominenten oder bei besonders spektakulären Fällen in Betracht (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 2. Juni 2023 - 16 W 27/23 -, Rn. 21) bzw. dann, wenn statt einzelner Äußerungen die durch eine komplexere Schrift geschaffene Herabsetzung des Betroffenen insgesamt in Rede steht (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 21. September 1999 - 16 W 39/98 -, Rn. 5).

b) Wird um entsprechenden Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Verfügung nachgesucht, wird der Streitwert gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt. Er bleibt dann im Allgemeinen unter dem Streitwert der Hauptsache, weil das in diesem Verfahren verfolgte Sicherungsinteresse des Betroffenen im Regelfall nicht sein Befriedigungsinteresse erreicht. Da das Presserecht grundsätzlich von dem Erfordernis einer schnellen Reaktion geprägt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12. März 2024 - 1 BvR 605/24 -, Rn. 16) und dem Sicherungsinteresse daher in äußerungsrechtlichen Sachverhalten häufig höheres Gewicht zukommt, erachtet der Senat einen Abschlag von mehr als 1/3 gegenüber dem Hauptsachewert allerdings regelmäßig für nicht angezeigt (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 2. Juni 2023 - 16 W 27/23 -, Rn. 22; vom 22. Dezember 2020 - 16 W 83/20 -, Rn. 31).

c) Mehrere Streitwerte werden gemäß § 39 GKG zusammengerechnet. Das gilt im Äußerungsrecht sowohl für die Beanstandung mehrerer selbständiger, inhaltsverschiedener Äußerungen, wie ebenso für die Inanspruchnahme mehrerer Unterlassungsschuldner. Denn diese schulden Unterlassung - hier aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG - nicht nur einmal, sondern jeder für sich (vgl. BGH, Urt. v. 27. November 2020 - V ZR 121/19 -, Rn. 35; v. 15. April 1975 - VI ZR 93/73 -, Rn. 19).

2. Dies zugrunde gelegt, ist die Festsetzung des Streitwerts auch in der Sache zu Recht mit 20.000 Euro erfolgt.

Die angegriffene Berichterstattung berichtet über das angebliche Angebot des Antragstellers, an seine Lebensgefährtin herangetragene Geldforderungen durch eine Einmalzahlung abzugelten, und betrifft damit Umstände, die auf Seiten des Antragstellers allenfalls dem äußeren Rand seiner Privatsphäre zuzurechnen sind. Zudem ist der Antragsteller - anders als seine Lebensgefährtin, die eine gewisse Boulevardprominenz genießt - einer breiteren Öffentlichkeit wenig bekannt. Bei dieser Sachlage war das verfolgte Unterlassungsbegehren unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien wie geschehen mit einem Streitwert von 10.000 Euro zu bewerten, ein am Sicherungsinteresse des Antragstellers ausgerichteter Abschlag von 1/3 vorzunehmen und mit der Anzahl der Antragsgegner zu multiplizieren.

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OLG Schleswig-Holstein
Urteil vom. 05.07.2024
19 U 65/24

Das OLG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass § 12 Abs. 1 FernUSG nicht für Online-Mentoring-Angebote gilt, sofern keine Kontrolle des Lernerfolgs stattfindet.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Die Parteien haben einen wirksamen Vertrag geschlossen, der ein zwölfmonatiges Mentoringprogramm der Klägerin gegen Zahlung von zwölfmal 5.000 € (zzgl. MwSt.) zum Gegenstand hatte.

Bei dem geschlossenen Vertrag handelt es sich, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, um einen Dienstvertrag nach §§ 611 ff. BGB. Ein bestimmter Erfolg war nämlich im Schwerpunkt gerade nicht geschuldet. Wenngleich zum Teil auch konkrete Handlungen, z.B. die Übersendung von VIP-Tickets, vereinbart waren, so war das Programm der Klägerin nach seiner Leistungsbeschreibung doch überwiegend auf die Vermittlung von Inhalten in Präsenzveranstaltungen bzw. die Freischaltung von Zugängen zu Online-Medien ausgelegt, über die der Mentor sein Wissen an den noch unerfahrenen Kunden weitergeben und ihn bei seiner persönlichen und/oder beruflichen Entwicklung unterstützen sollte (vgl. auch die Sachverhalte und rechtliche Einordnung bei OLG Celle, Urteil vom 01.03.2023 – 3 U 85/22; LG Ravensburg, Urteil vom 11.07.2023 – 5 O 25/23; LG Stuttgart Urteil vom 30.03.2023 – 30 O 266/22).

Unbestritten hat die Klägerin erstinstanzlich dargelegt, dass über die wesentlichen Vertragsbestandteile des Mentoring-Vertrages – auch die Zahlungsverpflichtung im Voraus (entgegen der Regelung des § 614 Satz 1 BGB) – im Telefonat vom 18.02.2023 gesprochen worden sei. § 614 Satz 1 BGB ist dispositiv (BeckOGK/Maties BGB § 614 Rn. 44). Im Zweifel war die Zahlung danach sofort fällig, § 271 Abs. 1 BGB. Auch über die Höhe der geschuldeten Leistung (50.000 € bei Einmalzahlung oder zwölfmal 5.000 €) ist unzweifelhaft gesprochen worden. Die Art der geschuldeten Leistung lässt sich aus der Beschreibung Anlage K1 jedenfalls im Groben entnehmen. Geschuldet sind Teilnahmerechte in Zoommeetings und Messenger-Gruppen, das Freischalten von Online-Seminaren und ähnliches, wobei Kursbeginn der 30.05.2023 hätte sein sollen.

Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 13.06.2024 bestritten hat, dass die o.g. Leistungen vereinbart worden seien mit der Folge, dass es einer konkreten Leistungsbeschreibung gemangelt habe und der Vertrag unwirksam sei, greift er damit nicht durch. Der nicht angegriffene Tatbestand des landgerichtlichen Urteils weist den genannten Inhalt des Vertrages als unstreitig aus. Daran ist der Senat nach § 314 ZPO zwingend gebunden (BeckOK ZPO, 314 Rn. 29).

2. Der Vertrag ist auch nicht nichtig. Weder ist er sittenwidrig (dazu unter a.) noch unterfällt er dem Anwendungsbereich des Fernunterrichtsschutzgesetzes (FernUSG), der in seinem § 7 Abs. 1 bei Fehlen der entsprechenden Zulassung des Veranstalters die Nichtigkeit des Vertrages vorsieht (dazu unter b.).

a. Der Vertrag ist, anders als das Landgericht es gesehen hat, nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft nichtig nach § 138 Abs. 1 BGB.

Keine Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO stellt es dar, dass die Kammer im Rahmen der vorzunehmenden Schlüssigkeitsprüfung, § 331 ZPO, die Frage der Sittenwidrigkeit überhaupt geprüft hat. Die Klage ist schlüssig, wenn das Gericht die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen ohne weitere tatsächliche Überprüfung im Sinne des Klageantrages unter eine Anspruchsgrundlage subsumieren kann und nach dem Tatsachenvortrag des Klägers auch keine Gegenrechte eingreifen. Es darf somit weder am Vortrag anspruchsbegründender Tatsachen fehlen, noch darf der Kläger vollumfänglich Tatsachen vorgebracht haben, die zu einer rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Einwendung führen, ohne diese gleichzeitig durch eine Replik zu entkräften (Musielak/Voit/Stadler ZPO § 331 Rn. 7). Bei der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB handelt es sich um eine solche rechtsvernichtende Einwendung. Zu Recht rügt die Klägerin allerdings, dass die Kammer gerade nicht sämtliche tatsächlichen Grundlagen, die sie für die Sittenwidrigkeit herangezogen hat, insbesondere Preise von Vergleichsangeboten, aus dem Vortrag der Klägerin selbst entnommen, sondern diese selbst recherchiert hat.

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist auch in der Sache nicht sittenwidrig. Entsprechenden Vortrag hat der Beklagte in der Berufung nachgeholt. Der Vertrag erweist sich jedoch auch auf der Grundlage des erweiterten aktenkundigen Sachverhalts nicht als sittenwidrig.

Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn das betreffende Rechtsgeschäft gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Die Vorschrift sichert ein im Rechtsverkehr zu wahrendes ethisches Minimum. Ihr Zweck ist es, Missbräuchen der Privatautonomie entgegenzuwirken und die Geltung von Rechtsgeschäften zu verhindern, die für die Rechtsgemeinschaft unerträglich sind, weil sie gegen deren ethische Wertvorstellungen – die guten Sitten – verstoßen (BeckOK BGB/Wendtland BGB § 138 Rn. 1, 2 m.w.N.).

Wucher im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB (als lex specialis zu Abs. 1) liegt – unabhängig von der Frage nach einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung – schon deshalb nicht vor, weil es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Klägerin eine Zwangslage, die Unerfahrenheit oder den Mangel an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche des Beklagten ausgenutzt hätte.

Ein wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB wird angenommen, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und der objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dafür ist derjenige, der sich auf Sittenwidrigkeit beruft, darlegungs- und beweisbelastet (Grüneberg/Ellenberger, 83. Aufl. § 138 Rn. 34 m.w.N.). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Grüneberg/Ellenberger, a.a.O. Rn. 34a m.w.N.; BeckOK BGB/Wendtland BGB § 138 Rn. 61, 61.1). Dabei liegt ein auffälliges Missverhältnis vor, wenn der Wert der Leistung rund doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, wobei es jeweils auf die objektiven Werte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (BGH, Urteil vom 19.01.2001 – V ZR 437/99;BGH, Urteil vom 05.10.2001 – V ZR 237/00; BGH, Urteil vom 18.12.2007 – XI ZR 324/06).Eine tatsächliche Vermutung für die verwerfliche Gesinnung besteht allerdings dann nicht, wenn es sich bei dem benachteiligten Vertragspartner um einen Kaufmann (§§ 1 Abs. 1, 5 HGB) handelt (BGH, Urteil vom 06.05.2003 – XI ZR 226/02 – „Benachteiligter“ war dort eine größere GmbH).

Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ist nicht festzustellen. Es mangelt bereits an Vortrag der Beklagtenseite zum Wert der angebotenen Leistung der Klägerin.

Maßgeblich ist der objektive Wert der Leistung, wobei grundsätzlich der Marktwert für dessen Bestimmung ein geeignetes Mittel darstellt. Dabei wird der vereinbarte Betrag demjenigen gegenübergestellt, den die Mehrzahl der weiteren Anbieter für vergleichbare Leistungen verlangt (Marktwert; marktüblicher Preis). Ein generell überhöhtes Preisniveau vermag ein auffälliges Leistungsmissverhältnis nicht zu beseitigen. Lässt sich ein ortsüblicher Preis für eine Leistung nicht ermitteln, so kann sich die Sittenwidrigkeit aus einer Überschreitung der andernorts üblichen oder der angemessenen Vergütung ergeben (dazu: MüKoBGB/Armbrüster BGB § 138 Rn. 206).

Soweit das Landgericht als Vergleichsmaßstab die Preise von Fernuniversitäten nebst Sicherheitszuschlag bemüht hat, begegnet dies neben den genannten prozessualen auch inhaltlichen Bedenken. Wie die Kammer selbst geschrieben hat, findet in Fernunterrichtskursen und Universitäten Unterricht in größeren Gruppen statt. Sie sind auf die Erlangung eines Abschlusses gerichtet. Das Angebot von Fernuniversitäten mag durch hierfür ausgebildete Lehrende und durch eine gewisse staatliche Kontrolle bzw. Qualitätsstandards nachhaltiger und grundlegender sein, es verfolgt aber einen anderen Ansatz und ein anderes Ziel als das Angebot der Klägerin. Während die Fernunis auf eher klassischem Wege Wissen vermitteln wollen, versprechen Mentorenprogramme wie das der Klägerin den modernen (insbes. durch Nutzung von Social Media) und schnellen individuellen Erfolg. Abschlüsse und die Vermittlung von Grundlagenwissen sind weniger wichtig; wichtig ist vielmehr die Persönlichkeit des Mentors, dessen (jedenfalls vermeintlicher) wirtschaftlicher Erfolg und dessen Erfahrung, die dieser an die Teilnehmer weitergeben soll, um das Wachstum des konkreten Unternehmens schnell voranzutreiben (so auch die Klägerin in ihrer Berufungsschrift (S. 6 eAOLG): „Es geht also um praktisch anwendbares Know-how, das bei konsequenter Umsetzung zu einer merklichen Umsatzsteigerung führt.“).

Soweit sich der Beklagte in der Berufungserwiderung ebenfalls auf private Unternehmen und Akademien bis hin zu Universitäten und anderen Einrichtungen wie IHKs bezieht, die „genau das Gleiche“ anböten wie die Klägerin, geht dies zum Teil aus den oben genannten Gründen fehl; soweit sei sich auf private Anbieter wie die Haufe-Akademie bezieht (1.350 EUR für Neukundengewinnung und Akquisegespräche), ist auch dieses Angebot nicht vergleichbar. Die Klägerin bietet ein Zwölf-Monats-Mentoring an. Die genannte H.-Akademie nimmt beispielsweise 1.300 € plus MwSt. für fünf Stunden Coaching (Nachweis: Link zur Webseite der H.-Akademie).

Während damit einerseits der Beklagte nicht ausreichend zu Angeboten anderer Anbieter vorträgt, die eine wucherische Überhöhung des von der Klägerin verlangten Preises erkennen ließen, kann andererseits die Klägerin auf einen von dem OLG Köln entschiedenen Fall verweisen, der – wie sie behauptet – einen ihrem Angebot vergleichbaren Fall betraf (OLG Köln, Urteil vom 06.12.2023 – 2 U 24/23). Dort ging es um ein Angebot namens „Coaching & Consulting Excellence“. Die Laufzeit betrug ebenfalls zwölf Monate. Die Vergütung für dieses Angebot lag im Jahr 2021 bei 4.165,00 € (brutto) pro Monat.

Dies spricht jedenfalls dafür, dass die Klägerin mit ihrer Preisgestaltung nicht unangemessen außerhalb des üblichen Rahmens liegt.

b. Der Vertrag ist nicht nichtig wegen Verstoßes gegen das Fernunterrichtsschutzgesetz (FernUSG). Nach § 7 FernUSG ist ein Fernunterrichtsvertrag, der von einem Veranstalter ohne die nach § 12 Abs. 1 erforderliche Zulassung des Fernlehrgangs geschlossen wird, nichtig.

Ob das FernUSG auch auf Verträge zwischen Unternehmern Anwendung findet (wofür jedenfalls der uneingeschränkte Gesetzeswortlaut spricht; vgl. auch: OLG Celle, Urteil vom 01.03.2023 – 3 U 85/22; diese Frage offenlassend OLG Köln, Urteil vom 06.12.2023 – 2 U 24/23), braucht der Senat nicht zu entscheiden, denn bei den angebotenen Kursen der Klägerin handelt es sich nicht um Fernunterricht im Sinne des § 1 Abs. 1 FernUSG.

§ 1 Abs. 1 FernUSG lautet:

(1) Fernunterricht im Sinne dieses Gesetzes ist die auf vertraglicher Grundlage erfolgende, entgeltliche Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten, bei der

1. der Lehrende und der Lernende ausschließlich oder überwiegend räumlich getrennt sind und
2. der Lehrende oder sein Beauftragter den Lernerfolg überwachen.

Der Vertrag hat zwar zumindest auch die Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten zum Gegenstand. So gibt es nach dem Programm der Klägerin (Anlage K1) Mentoring-Termine etwa im „Verkauf“, „Vertrieb“, mit den Themen „Führung im Betrieb“, „Social Media Marketing“ und ähnlichem. Auch stellt sie z.B. ein Workbook zum Onlinekurs zur Verfügung. Dass es auch Präsenzveranstaltungen und unmittelbaren Austausch miteinander gibt, schließt eine Anwendung des FernUSG nicht aus („überwiegend“, Nr. 1). Eine Überwachung des Lernerfolgs im Sinne der Nr. 2 schuldet die Klägerin allerdings nach dem konkreten Vertrag nicht.

Zwar ist das Tatbestandsmerkmal weit auszulegen. In dem Urteil des BGH vom 15.10.2019 – III ZR 310/08 – heißt es insoweit:

„[19] (3) Der Gesetzgeber ging selbst bei der Formulierung des Gesetzes von einem umfassenden und weiten Verständnis des Begriffs der Überwachung des Lernerfolgs aus. Der Lehrende oder sein Beauftragter sollte sich dabei schriftlicher Korrekturen ebenso wie begleitender Unterrichtsveranstaltungen oder anderer Mittel bedienen können (BT-Dr 7/4245, S. 14). Deshalb kommt auch eine mündliche Kontrolle während eines begleitenden Direktunterrichts als hinreichende Überwachung des Lernerfolgs, z.B. durch Frage und Antwort, in Betracht (vgl. LG Frankfurt a. M., Urt. v. 10. 10. 1979 – 2/1 S 153/79, S. 5). Es ist ausreichend, wenn eine individuelle Anleitung des Lernenden vorgesehen ist (Bühler, Fernunterrichtsvertrag und Fern-USG, 1984, S. 94; Faber/Schade, Fern-USG, 1980, § 1 Rdnr. 15; Bartl, NJW 1976, 1993 [1994]), die eine Lernerfolgskontrolle ermöglicht (Faber/Schade, § 1 Rdnr. 16).

[20] (4) Da nach § 2 I i.V. mit § 1 I FernUSG eine Überwachung des Lernerfolgs nach dem Vertrag vorgesehen sein muss, kommt es für die Anwendung des Fernunterrichtsschutzgesetzes nicht darauf an, ob diese letztlich auch tatsächlich durchgeführt wird (Bühler, S. 94; Faber/Schade, § 1 Rdnrn. 14f.). Es reicht deshalb aus, dass nach dem Vertrag der Lernende das Recht hat, eine solche einzufordern, um den Lernerfolg kontrollieren zu lassen.

[21] Insgesamt ist deshalb eine Überwachung des Lernerfolgs nach § 1 I Nr. 2 FernUSG bereits dann gegeben, wenn der Lernende nach dem Vertrag den Anspruch hat, zum Beispiel in einer begleitenden Unterrichtsveranstaltung durch mündliche Fragen zum erlernten Stoff eine individuelle Kontrolle des Lernerfolgs durch den Lehrenden oder seinen Beauftragten zu erhalten.“

Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Beklagte hat nach dem Angebot der Klägerin nicht die Möglichkeit einer individuellen Kontrolle seines Lernerfolgs durch einen Lehrenden zu erhalten. Entsprechendes ergibt sich nicht aus dem Programm der Klägerin.

Zwar heißt es in der Broschüre Anlage K1 beispielsweise: „Schildere für alle Coaches so konkret, aber kompakt wie möglich, Deine aktuelle Situation und stelle gezielte Fragen zum weiteren Vorgehen.“ Es gebe „Feedback“ von Experten (Anlage K 1, Bl. 2), eine Teilnehmerin lobt „die Schnelligkeit der Antworten“ (Anlage K1, 7), als Inhalt der „Lektoring“-Einheit wird ein Telefonskript genannt (Anlage K1, Bl. 5). All dies impliziert eine gewisse Interaktion zwischen dem Dozenten und dem Teilnehmer, reicht aber – trotz geringer Anforderungen daran - nicht für die Annahme einer irgendwie gearteten Lernerfolgskontrolle aus. Begriffe wie „Studium“, Absolvent“, „Zertifikat“ (BGH, a.a.O.) oder ähnliches, die implizieren könnten, dass eine solche stattfinden würde, werden gerade nicht genannt. Das Programm ist schon seinem objektiven Inhalt nach nicht darauf gerichtet, dass ein bestimmter, objektiv messbarer Lernerfolg erzielt würde, sondern darauf, dass der Mentor sein persönliches Erfahrungswissen weitergibt. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat nachvollziehbar erläutert, wie die Interaktion der Mentoren und der Teilnehmer untereinander ausgestaltet ist. So sei es bei den Meetings so, dass die Mentoren ihre Erfahrungen teilten und ganz individuelle Fragen, die auch zuvor eingesandt werden könnten, beantworteten. Konkret angesprochen auf das Telefon-Skript (Anlage K1, Bl. 5) erklärte sie, dass im Rahmen der „Lektoring“-Stunden im Gegensatz zum „Mentoring“ keine Fragen gestellt werden könnten. Die Teilnehmer könnten hier – bei diesem Beispiel bleibend – ihr bisher genutztes Telefonskript einreichen und dieses werde dann “durchgegangen“. Die Coaches erläuterten, was sie ändern würden und gäben Tipps. Die Umsetzung des Gehörten liege jeweils an den Kunden selbst.

Danach fehlt es aber an einer Kontrolle eines abprüfbaren Lerninhaltes.

(Erlaubte) Verständnisfragen dergestalt, ob das Gehörte richtig verstanden worden sei, reichen für eine Lernerfolgskontrolle nicht aus. Zum einen ließe sich so jede Art Vortrag, der nur ein Mindestmaß an Fragestellung durch die Teilnehmer zulässt, in eine Lernkontrolle wandeln, zum anderen erfolgte diese im Rahmen einer Art Selbstkontrolle und nicht durch den Lehrenden oder Beauftragten, wie es aber der Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 FernUSG verlangt (so auch OLG Köln, Urteil vom 06.12.2023 – 2 U 24/23). Deswegen wäre auch eine irgendwie geartete Kontrolle durch die Teilnehmer untereinander (etwa in Telegram-Gruppen) nicht geeignet, eine Kontrolle des Lernerfolgs im Sinne des FernUSG darzustellen.

Aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 01.03.2020 – 3 U 85/22 –, wonach das FernUSG auf einen Coaching-Vertrag anwendbar sei, ergibt sich schon deshalb nichts anderes, weil der dortige Sachverhalt sich von dem hiesigen unterscheidet. So gab es dort einen WhatsApp-Support, in dem Fragen gestellt werden konnten, und Zugang zu einer Akademie bestand, „die Videos, Checklisten und Prüfungen“ beinhalte. Ähnliches bietet hiesige Klägerin aber gerade nicht an.

3. Der Beklagte hat sich von dem Vertrag auch nicht lösen können. Weder hat er wirksam widerrufen (dazu unter a.) noch stand ihm ein Kündigungsrecht zur Verfügung (dazu unter b.).

a. Das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge nach §§ 312c, g, 355 BGB gilt für Verbraucher. Der Beklagte hat nicht als Verbraucher den Vertrag abgeschlossen. Ein solcher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Darlegungs- und beweisbelastet für seine Verbrauchereigenschaft ist der Beklagte.

Zwar hat der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen (Bl. 20 eALG), er sei davon ausgegangen, dass der Vertrag „mit ihm selber“ abgeschlossen worden sei, zumal er die Leistungen ja auch nur persönlich hätte entgegennehmen können; damit greift er aber nicht durch. Die „persönliche Entgegennahme“ von Coaching-Inhalten liegt in der Natur der Sache. Der Coaching-Erfolg hätte aber dem Unternehmen des Beklagten zu Gute kommen sollen, dessen Wachstum er vorantreiben wollte. Die Zweckrichtung des Mentorings war der unternehmerischen Sphäre des Beklagten zuzurechnen. Nicht zuletzt hat der Beklagte telefonisch bestätigt, dass er als Unternehmer handele und hat ein Mitarbeiter der Klägerin darauf hingewiesen, dass diese nur im B2B-Bereich tätig sei.

Ein Widerrufsrecht ergibt sich auch nicht daraus, dass die Widerrufsbelehrung der Klägerin unklar gewesen wäre. Die Angaben auf ihrer Internetseite sind nicht irreführend. Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass es dieser Art der Widerrufsbelehrung, in der von Verbrauchern die Rede ist, nicht bedurft hätte, weil die Klägerin nach eigenem Vortrag mit Verbrauchern keine Verträge schließt. Nicht ersichtlich ist allerdings, wie sich daraus ein Widerrufsrecht des Beklagten herleiten lassen sollte. Es wird zwar vertreten, dass die irrtümliche Belehrung über ein nicht bestehendes Widerrufsrecht als Angebot auf Einräumung eines vertraglichen ausgelegt werden kann (umstr., s. BeckOGK/Mörsdorf, BGB § 355 Rn. 37). Gegenüber einem Unternehmer kommt dies aber in der Regel nicht in Betracht (ebd.). Das gilt erst recht in einem Fall wie hier, in dem die Belehrung mit der Klarstellung verbunden war, dass ein Widerrufsrecht nur für Verbraucher und nicht auch für Unternehmer bestehe. Ein Widerrufsrecht nach § 4 FernUSG, § 355 BGB besteht nicht, weil es sich nicht um einen Fernunterrichtevertrag i.S.d. FernUSG handelt (s.o.).

b. Der Beklagte hat den Vertrag auch nicht wirksam gekündigt.

Zwar mag die Widerrufserklärung in eine Kündigungserklärung umgedeutet werden und hat der Beklagte mit der Klageerwiderung vom 28.09.2023 (Bl. 20f. eALG) erneut die Kündigung des Vertrages ausgesprochen, ihm stand aber kein Kündigungsrecht zur Seite.

Eine ordentliche Kündigung ist bei – wie hier – auf bestimmte Zeit geschlossenen Dienstverträgen grundsätzlich nicht möglich, § 620 Abs. 1 BGB.

Möglich bleibt allerdings eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, § 626 BGB. Ein solcher ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vertragsreue und fehlende Liquidität stellen einen solchen wichtigen Grund jedenfalls nicht dar.

In Betracht kommt des Weiteren eine Kündigung wegen der Erbringung von Dienstleistungen höherer Art, § 627 BGB. Dienste höherer Art sind solche, die ein überdurchschnittliches Maß an Fachkenntnissen, Kunstfertigkeit oder wissenschaftlicher Bildung, eine hohe geistige Phantasie oder Flexibilität voraussetzen und infolgedessen dem Dienstpflichtigen eine herausgehobene Stellung verleihen. Für die Beurteilung, ob Dienste höherer Art geschuldet werden, ist die typische Situation, nicht der konkrete Einzelfall, entscheidend. Der klassische Anwendungsbereich des § 627 BGB liegt z.B. in qualifizierten Tätigkeiten, die den persönlichen Lebensbereich betreffen, insbesondere Ehe-, Partner- und Bekanntschaftsvermittler (MüKoBGB/Henssler BGB § 627 Rn. 22 f.). Die Tätigkeit vieler Unternehmensberater ist nicht nur Dienstleistung, sondern auch ein Vertrauensverhältnis i.S.d. § 627 BGB, dies jedenfalls dann, wenn und soweit einem solchen Berater auch Einblicke in interne Vorgänge gewährt werden, was nur bei vorhandenem Vertrauen möglich ist (s. OLG München, Urteil vom 10.01.2001 – 7 U 21005/00; OLG Hamm, Beschluss vom 22.01.2015 – 17 U 143/14). Wenn hingegen die Vermittlung von spezifischen Fertigkeiten im Vordergrund steht, so etwa bei bestimmten Formen des Coachings, kann nicht unbedingt von einem Kündigungsrecht nach § 627 BGB ausgegangen werden (OLG Köln, Urteil vom 06.12.2023 – 2 U 24/23; LG Trier, Urteil vom 07.12.2016 – 5 O 128/16; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.09.2023 – 2-21 O 323/21).

Hier fehlt es jedenfalls an einer „besonderen Vertrauensstellung“, denn der Mentor erhält nicht, ähnlich einem Unternehmensberater, tiefe Einblicke in das Unternehmen, in Geschäftsgeheimnisse und Geschäftszahlen. Die Mentoring-Termine sind schlagwortartig beschrieben mit etwa „Mentoring – Verkauf, Vertrieb, Mindset, Skalierbarkeit, Unternehmertum, Onboarding, Recruiting und Führung im Vertrieb“, „Lektoring – Verkaufstext, Telefon-Skript, 33 gute Gründe etc.“ (Anlage K1, dort S. 5). Sie sind darauf ausgelegt, dass Erfahrungswissen weitergegeben wird oder Fragen zu konkreten Themen beantwortet werden, deren Umsetzung dann den jeweiligen Teilnehmern obliegt (s.o.). Eines besonderen Vertrauens des Dienstberechtigten in den Dienstverpflichteten bedarf es dabei nicht.

Für einen Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Rückabwicklung des zustande gekommenen Vertrags aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 BGB wegen der Verletzung vorvertraglicher Beratungspflichten mangelt es an Vortrag des Beklagten und an sonstigen Anhaltspunkten. Jedenfalls gab es unstreitig ein telefonisches Beratungsgespräch.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

VG Köln
Urteil vom 26.08.2024
1 K 1281/22 und 1 K 8531/18

Das VG Köln hat entschieden, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Vergabe- und Auktionsregeln für die Versteigerung der 5G-Mobilfunkfrequenzen 2019 rechtswidrig war.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
VG Köln: Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Vergabe- und Auktionsregeln für die im Jahr 2019 durchgeführte Versteigerung der 5G-Mobilfunkfrequenzen ist rechtswidrig

Die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 26. November 2018 über die Vergabe- und Auktionsregeln für die im Jahr 2019 durchgeführte Versteigerung der für den 5G-Mobilfunk besonders geeigneten Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz ist rechtswidrig. Dies hat das Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom gestrigen Tag (26. August 2024) entschieden und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet.

Für die Zuteilung der genannten Frequenzen ordnete die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur am 14. Mai 2018 ein Vergabeverfahren an und bestimmte, dieses als Versteigerungsverfahren durchzuführen (BK1-17/001, Teil I und II). Am 26. November 2018 erließ die Präsidentenkammer die im vorliegenden Verfahren angegriffene Entscheidung über die Vergabe- und Auktionsregeln (BK1-17/001, Teil III und IV). Die Versteigerung wurde im Jahr 2019 durchgeführt und erzielte Erlöse in Höhe von rund 6,6 Milliarden Euro.

Die Vergaberegeln in der Präsidentenkammerentscheidung vom 26. November 2018 umfassen unter anderem die Frequenznutzungsbestimmungen für die späteren Zuteilungsinhaber. Hierzu gehören z.B. konkrete Versorgungsverpflichtungen für Haushalte und Verkehrswege sowie eine sog. Diensteanbieterregelung. Durch diese werden die späteren Zuteilungsinhaber verpflichtet, mit Diensteanbietern ohne eigene Netzinfrastruktur über die Mitnutzung von Funkkapazitäten zu verhandeln.

Dieses Verhandlungsgebot halten die hier klagenden Diensteanbieterinnen für unzureichend. Sie beantragten bereits im Verfahren vor der Präsidentenkammer eine sog. Diensteanbieterverpflichtung. Diese Anträge verfolgten sie mit ihren im Dezember 2018 erhobenen Klagen weiter. Sie begründeten ihre Klagen mit schwerwiegenden Verfahrens- und Abwägungsfehlern der Präsidentenkammerentscheidung. Das Verfahren sei insbesondere durch das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) unter Leitung des damaligen Bundesministers Scheuer in rechtswidriger Weise beeinflusst worden. Dies ergebe sich aus den Verwaltungsvorgängen des BMVI, des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz sowie des Bundeskanzleramts, die die Klägerinnen nach erfolgreichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin auf Grundlage des Informationsfreiheitsgesetzes erhalten hatten.

Das Verwaltungsgericht Köln hatte die Klage der einen Diensteanbieterin mit Urteil vom 3. Juli 2019 zunächst als unzulässig abgewiesen (Az.: 9 K 8489/18). Mit Urteil vom 21. Oktober 2021 (Az.: 6 C 8.20) hob das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung teilweise auf und verwies sie insoweit an das Verwaltungsgericht Köln zurück. Hierzu führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass aufzuklären sei, ob mit Blick auf die Präsidentenkammer eine Besorgnis der Befangenheit bestanden habe, ob es zu einem Verstoß gegen die unionsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur als nationaler Regulierungsbehörde gekommen sei und ob die Abwägung der Präsidentenkammer unter dem Gesichtspunkt einer faktischen Vorfestlegung fehlerhaft gewesen sei. Denn es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass das BMVI in erheblichem Umfang versucht habe, insbesondere auf die Festlegung der Versorgungsverpflichtungen Einfluss zu nehmen. Hierzu bedürfe es weiterer Sachverhaltsaufklärung. Insbesondere sei aufzuklären, wie die Präsidentenkammer auf den politischen Druck reagiert habe.

In dem zurückverwiesenen Verfahren (neues Az.: 1 K 1281/22) sowie in dem noch anhängigen Verfahren der zweiten Diensteanbieterin (Az.: 1 K 8531/18) führte das Verwaltungsgericht Köln Anfang Juni 2024 eine Beweisaufnahme durch. Hierzu vernahm das Gericht die seinerzeitigen Mitglieder der Präsidentenkammer – den ehemaligen Präsidenten der Bundesnetzagentur Homann und die ehemaligen Vizepräsidenten Dr. Eschweiler und Franke – sowie den damaligen Leiter der Fachabteilung Dr. Hahn.

Mit dem gestern nach mündlicher Verhandlung verkündeten Urteil hat das Verwaltungsgericht Köln die Präsidentenkammerentscheidung vom 26. November 2018 aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Anträge der Klägerinnen auf Aufnahme einer Diensteanbieterverpflichtung neu zu bescheiden. Zur Begründung führte die Vorsitzende der 1. Kammer bei der Urteilsverkündung aus:

„Die Präsidentenkammerentscheidung ist formell rechtswidrig. Die konkrete Verfahrensgestaltung der Präsidentenkammer begründet gegenüber allen drei Mitgliedern die Besorgnis der Befangenheit. Hierfür ist nicht erforderlich, dass das Mitglied tatsächlich befangen war. Es reicht der ‚böse Schein‘. Dieser kann sich auch daraus ergeben, dass sich die Verfahrensgestaltung des Amtswalters so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernt, dass für den davon betroffenen Beteiligten der Eindruck einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung entsteht.



Vorliegend ergibt sich die Besorgnis der Befangenheit zwar nicht schon aus der Teilnahme einzelner Mitglieder der Präsidentenkammer an Gipfelveranstaltungen und anderen Terminen im Zusammenhang mit der Behördenleitung (wie dem Mobilfunkgipfel am 12. Juli 2018). Das Gericht ist aber überzeugt, dass die Präsidentenkammer dem massiven Druck von Seiten des BMVI zumindest teilweise nachgegeben hat. Das BMVI versuchte während des gesamten Vergabeverfahrens im Jahr 2018 in erheblicher Weise, auf die Entscheidungen der Präsidentenkammer Einfluss zu nehmen, indem es sich für strengere Versorgungsverpflichtungen einsetzte. Parallel zum streitigen Verfahren fand am 12. Juli 2018 ein allein vom BMVI initiierter und vorbereiteter Mobilfunkgipfel statt, bei dem der Bund den bei der 5G-Frequenzversteigerung erfolgreichen Netzbetreibern im Fall verbindlicher Erschließungszusagen den Aufschub des Zahlungsbeginns und die Stundung der Zahlung der Auktionserlöse in Aussicht stellte.

Die Einflussnahme des BMVI auf das Verfahren zeigt sich in der Gesamtschau verschiedener Reaktionen der Präsidentenkammer, etwa zu Beginn des Verfahrens im Zurückziehen erster Erwägungen, oder in der terminlichen Gestaltung des Verfahrens wie der aus Rücksicht auf das BMVI erfolgten Verlegung der mündlichen Anhörung auf den Tag nach dem Mobilfunkgipfel. Darüber hinaus gab es nach der Veröffentlichung des Konsultationsentwurfs im September 2018 mehrere persönliche Treffen zwischen Mitgliedern der Präsidentenkammer und den damaligen Bundesministern Scheuer und Altmaier sowie dem seinerzeitigen Chef des Bundeskanzleramts Prof. Dr. Braun. Bei diesen Treffen wurde die Präsidentenkammer nachdrücklich zu Änderungen des Entwurfs aufgefordert, u.a. wurde ihr ein ,Fünf-Punkte-Plan‘ zur Sicherstellung der im Koalitionsvertrag der Großen Koalition enthaltenen Ziele im Bereich Mobilfunk übergeben. Zwar sind politische Stellungnahmen unschädlich, soweit Ministerien diskursive Beteiligungsrechte wahrnehmen, die ihnen in einem institutionalisierten Rahmen zukommen. Ein solcher Rahmen lag hier aber weder vor noch wurde er durch die Präsidentenkammer geschaffen. Die mangelnde Transparenz ließ für die am Vergabeverfahren beteiligten Kreise den Eindruck eines politischen und damit für die Frequenzversteigerung sachwidrigen ‚Nebenverfahrens‘ entstehen.

Aus denselben Gründen ist das Gericht überzeugt, dass es im Vergabeverfahren zu einem Verstoß gegen die unionsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur als nationaler Regulierungsbehörde gekommen ist. Dies folgt nicht schon daraus, dass das BMVI die Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur etwa nicht respektierte. Der Verstoß ergibt sich daraus, dass die Bundesnetzagentur ihre Unabhängigkeit nicht ausreichend aktiv geschützt hat, indem sie die ministeriellen Einflussnahmeversuche weder auf Ebene der Ministertreffen noch auf Facharbeitsebene unterbunden hat.

Nach alledem leidet die Präsidentenkammerentscheidung auch an einem materiellen Fehler im Abwägungsvorgang. Da die Forderungen des BMVI teilweise Eingang in die Vergaberegeln gefunden haben, kann die Annahme einer faktischen Vorfestlegung nicht ausgeschlossen werden. Es liegt vielmehr nahe, dass die Präsidentenkammer ihre Entscheidung ohne die massive Einflussnahme durch das BMVI im Einzelnen anders ausgestaltet hätte.“

Gegen die Entscheidung steht den Beteiligten die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zu, über die – sofern das Verwaltungsgericht Köln der Beschwerde nicht abhelfen würde – das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig entscheiden würde.

Aktenzeichen: 1 K 1281/22 (vormals 9 K 8489/18) und 1 K 8531/18

OLG Dresden
Hinweisbeschluss vom 24.06.2024
4 U 168/24

Das OLG Dresden hat in einem Hinweissbeschluss im Rahmen eines Berufungsverfahrens ausgeführt, dass auch die einmalige Zusendung einer E-Mail mit einer Sponsoringanfrage unzulässige E-Mail-Werbung ist und einen Unterlassungsanspruch begründet.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die negatorische Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung der beanstandeten Email wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu gem. § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 1, § 831 BGB.

a) Ein Unterlassungsanspruch kann hier allerdings nicht auf § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG gestützt werden, auch wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen. Denn von einem Verstoß gegen diese Regelung betroffene Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer sind nach der abschließenden Regelung des § 8 Abs. 3 UWG nicht berechtigt, selbst Ansprüche auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2017 – VI ZR 721/15 –, BGHZ 214, 204-219, Rn. 10ff – juris m.w.N.).

3. Das von der Klägerin veranlasste Zusenden der E-Mail stellt aber einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht der Beklagten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

a) Die Maßstäbe des § 7 UWG kommen zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung (vgl. BGH, a.a.O. m.w.N., BGH Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14, GRUR 2016, 831 Rn. 16; Urteil vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 14; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 359).

b) Die streitgegenständliche Email der Klägerin fällt unter den Begriff der Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 Fall 3, Abs. 3 UWG. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG i.d.F.v. 10.8.2021 ist davon umfasst jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 225/17 –, BGHZ 219, 233-242, Rn. 17 – 18 m.w.N.). Ihrem Inhalt nach ist die Email vom 03.02.2023 auf Absatzförderung von Dienstleistungen der Klägerin im Rahmen der Veranstaltung am 09.03.2023 in Leipzig gerichtet, für die die Klägerin Sponsoren einwerben wollte. Die Beklagte sollte die Shopify-Veranstaltung der Klägerin mittels Zurverfügungstellung kostenfreier Getränke fördern und unterstützen, wofür die Klägerin im Gegenzug anbot, Werbemittel der Beklagten aufzustellen zu wollen. Das Angebot der Klägerin lässt den Werbecharakter der Email nicht entfallen. Werbemittel aufzustellen stellt keine – erst recht nicht adäquate - Bezahlung einer Getränkeliefererung der Beklagten dar. Zudem ist in der Email mehrfach von einem „Sponsoring“ der Veranstaltung der Klägerin die Rede. Mit dem Begriff wird im allgemeinen Sprachgebrauch die kostenfreie Unterstützung fremder Zwecke bezeichnet, hier konkret die von der Klägerin entsprechend ihrem Unternehmenszweck angebotenen Dienstleistungen. Hinzu kommt, dass auch die Beklagte E-Commerce betreibt und die Shopify-Veranstaltung der Klägerin auf in diesem Bereich tätige Unternehmen abzielte. Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, mit ihrem Angebot zur Aufstellung von Werbemitteln habe sie lediglich eine Geschäftsbeziehung im Sinne eines gegenseitigen Vertrages beabsichtigt, da Werbung im Zusammenhang mit dem Abschluss von Verträgen über Waren und Dienstleistungen unter die obige Legaldefinition fällt. Vor diesem Hintergrund kann der Werbecharakter der Email der Klägerin nicht in Zweifel gezogen werden.

c) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, aus der vom Landgericht zitierten Rechtsprechung des BGH folge nicht, dass auch in der unverlangten einmaligen E-Mail-Versendung ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegen könne. Vielmehr wird in der Entscheidung vom 20.05.2009 – I ZR 218/07 – ausdrücklich klargestellt:

„In Rechtsprechung und Schrifttum ist die Frage umstritten, ob die unverlangte Zusendung von E-Mails mit Werbung an Gewerbetreibende einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Zum Teil wird ein rechtswidriger Eingriff in das geschützte Rechtsgut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs jedenfalls bei einer einmaligen Zusendung einer E-Mail mit Werbung verneint (AG Dresden NJW 2005, 2561; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 7 Rdn. 199; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 22; Baetge, NJW 2006, 1037, 1038). Die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums bejahen dagegen auch bei einer einmaligen E-Mail-Versendung eine entsprechende Rechtsverletzung (KG MMR 2002, 685; GRUR-RR 2005, 66; OLG München MMR 2004, 324; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820; OLG Bamberg MMR 2006, 481; OLG Naumburg DB 2007, 911; LG Berlin NJW 2002, 2569; Fezer/Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 97; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 189). Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. ...“

Diese Auffassung hat der BGH auch nochmals mit Urteilen vom 12.09.2013 und vom 10.07. 2018 ( – I ZR 208/12 –, Rn. 15ff; – VI ZR 225/17 –, beide juris) bestätigt.

d) Ebenso ohne Erfolg bleibt der Einwand der Berufung, es habe sich nicht um eine massenhafte Versendung einer Werbeemail bspw. mittels Newsletter, sondern um eine auf einen konkreten Anlass – die Veranstaltung am 09.03.2023 - bezogene Sponsorenanfrage gehandelt, für deren Unterbindung keine weitere Maßnahme wie ein Widerspruch erforderlich gewesen sei, so dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien. Abgesehen davon, dass bei der Beklagten als Getränkelieferant Sponsorenanfragen häufig eingehen dürften, kann bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um massenhaft auftretende Werbung und welche Folgen diese nach sich zieht, nicht auf den Absender und dessen konkrete Handhabung des Einsatzes von Werbeemails abgestellt werden. Vielmehr ist für die Frage der Zulässigkeit nur der Empfänger und die bei ihm eintretenden Störungen des Betriebsablaufs maßgeblich sowie die Frage, welche Folgen eine Sanktionslosigkeit des Werbeemailversands für ihn hat. Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers führt (BGH, Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 9). Unverlangt zugesendete E-Mail-Werbung erfolgt betriebsbezogen und beeinträchtigt den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfängers. Das Verwenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss führt daher zu einer nicht unerheblichen Belästigung, auch wenn kein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden. Es kann daher nicht darauf ankommen, ob der Emailversand für die Klägerin einmalig und anlassbezogen gewesen ist – wovon der Senat allerdings auch nicht ausgeht, da Sponsorensuche, Veranstaltungsorganisation sowie Werbung von und für E-Commerce Kunden u.a. zum Geschäftsfeld der Klägerin gehören dürften.

e) Der Eingriff in das Recht der Beklagten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist auch im Übrigen rechtswidrig. Die aufgrund seines Charakters als Rahmenrecht erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Klägerin aus, wie schon der Wertung des § 7 Abs. 2 UWG zu entnehmen ist. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG - jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten (dazu unter f) stets eine unzumutbare Belästigung dar (vgl. BGH, Beschluss vom 20.05.2009, a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 24.11.2016 – 6 U 33/16 –, Rn. 19 - 21, juris). Zwar ist einerseits zu berücksichtigen, dass die unerwünschte Werbung die Interessen der Beklagten nur vergleichsweise geringfügig beeinträchtigte, zumal sie die Sponsorenanfrage einfach ignorieren konnte. Andererseits musste sich die Beklagte mit der Anfrage zumindest gedanklich beschäftigen. Zwar mag sich der Arbeitsaufwand bei einer einzelnen E-Mail in Grenzen halten. Mit der häufigen Verwendung von solchen Anfragen ist aber dann zu rechnen, wenn eine Sponsorensuche per Email zulässig ist, auch wenn sie mit einem allgemeinen Angebot, die Veranstaltung selbst für werbliche Zwecke zu nutzen, verbunden ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierungsmöglichkeit

arbeitssparende Versendungsmöglichkeit und ihrer günstigen Werbewirkung ist mit einem Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (so auch BGH, a.a.O.). Eine bei isolierter Betrachtung unerhebliche Belästigung kann Mitbewerber zur Nachahmung veranlassen, wobei durch diesen Summeneffekt eine erhebliche Belästigung entstehen kann. Das Interesse der Beklagten an Unterlassung überwiegt daher das Interesse der Klägerin, der Beklagten Werbung mit elektronischer Post ohne ihr Einverständnis zuzuleiten. Auch hier gilt, dass der Schutz der geschäftlichen Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe, vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von anderen Unternehmen oder Gewerbetreibenden ist und dass die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung in die internen Betriebsabläufe einzudringen (vgl. BGH, a.a.O. und Urteil vom 27.01.2000 - I ZR 241/97, GRUR 20, 818, 819 zu Telefonwerbung).

f) Die Klägerin konnte auch nicht davon ausgehen, dass die Zusendung der Email von einer vorherigen Einwilligung der Beklagten gedeckt war, da die Kontaktaufnahme über die auf der Webseite der Beklagten veröffentlichte Email-Anschrift erfolgt ist oder die Beklagte bereits zuvor im Bereich des Sponsoring aktiv gewesen sein sollte.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind die dort aufgeführten Maßnahmen der Direktwerbung, zu denen auch die E-Mail - Werbung gehört, stets als unzumutbare Belästigung anzusehen, wenn nicht die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Der Begriff der "Einwilligung" muss richtlinienkonform dahingehend bestimmt werden, dass es sich um eine Willensbekundung handelt, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt (Köhler/Bornkamm aaO., Rn 185 zu § 7 UWG). Mit dem Merkmal "für den konkreten Fall" soll ausgeschlossen werden, dass die Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse oder eines Fax-Anschlusses als "Generaleinwilligung" in die Zusendung von Werbemitteilungen bewertet wird (OLG Frankfurt, a.a.O.).

aa) Bei Werbung durch elektronische Post reicht eine mutmaßliche Einwilligung des Adressaten nicht aus, allenfalls eine konkludente. Bei der Frage, ob eine solche Einwilligung vorliegt, ist lediglich im Falle von E-Mails, mit denen gegenüber einem Gewerbetreibenden eine Nachfrage geäußert wird, ein großzügiger Maßstab anzulegen, da es Sinn und Zweck eines Unternehmens ist, eine Nachfrage zu befriedigen (vgl. Seichter in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 7 UWG (Stand: 12.12.2023), Rn. 250). Eine ausdrückliche oder zumindest konkludente Einwilligung ergibt sich aber noch nicht daraus, dass der umworbene Händler auf seiner Homepage auch seine E-Mail-Anschrift angibt, wenn sich diese Angabe erkennbar nur an Endkunden richtet (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 4 U 89/07 –, juris). Bei der Klägerin handelte es sich nicht um eine Endkundin, sie konnte daher aufgrund der auf der Webseite der Beklagten eröffneten Kontaktmöglichkeit nicht davon ausgehen, dass sie ihre Sponsorenanfrage über diese Email-Adresse der Beklagten übermitteln konnte.

bb) Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte in der Vergangenheit bereits im Bereich des Sponsoring tätig gewesen sei, abgesehen davon, dass der - bestrittene - Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren verspätet sein dürfte. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, lässt ein offenbar zeitlich zurückliegendes Sponsoring einer Veranstaltung der Uni Leipzig erkennbar nicht den Schluss darauf zu, dass die Beklagte zukünftig damit einverstanden gewesen wäre, auch von anderen Firmen Sponsorenanfragen per Email zu erhalten. Auch im Rahmen der Abwägung lässt eine frühere Sponsorentätigkeit die Rechtswidrigkeit der Emailzusendung nicht entfallen.

4. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Klägerin indiziert (BGH, Urteil vom 15.12.2015 - VI ZR 134/15, AfP 2016, 149 Rn. 23; BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, VersR 2014, 1462 Rn. 25 f. mwN - Empfehlungs-E-Mail). Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Klägerin abgelehnt.

EuGH
Urteil vom 30.04.2024
C-470/21
La Quadrature du Net u. a.
(Personenbezogene Daten und Bekämpfung von Verletzungen der Rechte des geistigen Eigentums)

Der EuGH hat entschieden, dass der Zugriff von Behörden auf mit IP-Adressen verknüpfte Identitätsdaten zur Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen im Internet als ultima ratio zulässig ist.

Tenor der Entscheidung:
Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 geänderten Fassung ist im Licht der Art. 7, 8 und 11 sowie von Art. 52 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union

dahin auszulegen, dass

er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die der mit dem Schutz von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vor Verletzungen dieser Rechte im Internet betrauten Behörde den Zugang zu den von den Betreibern öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste auf Vorrat gespeicherten Identitätsdaten, die IP-Adressen zuzuordnen sind, die zuvor von Einrichtungen der Rechteinhaber gesammelt wurden, gestattet, damit die Behörde die Inhaber dieser für Aktivitäten, die solche Rechtsverletzungen darstellen können, genutzten Adressen identifizieren und gegebenenfalls Maßnahmen gegen sie ergreifen kann, unter der Voraussetzung, dass nach dieser Regelung

– diese Daten zu Bedingungen und unter technischen Modalitäten gespeichert werden, die gewährleisten, dass es ausgeschlossen ist, dass aus der Vorratsspeicherung genaue Schlüsse auf das Privatleben der Inhaber der IP-Adressen, z. B. durch Erstellung ihres detaillierten Profils, gezogen werden können, was insbesondere dadurch erreicht werden kann, dass den Betreibern elektronischer Kommunikationsdienste eine Pflicht zur Vorratsspeicherung der verschiedenen Kategorien personenbezogener Daten wie Identitätsdaten, IP-Adressen sowie Verkehrs- und Standortdaten auferlegt wird, die eine wirksame strikte Trennung dieser verschiedenen Datenkategorien gewährleistet, mit der im Stadium der Speicherung jede kombinierte Nutzung dieser verschiedenen Datenkategorien verhindert wird, und die Dauer der Speicherung das absolut notwendige Maß nicht überschreitet;

– der Zugang dieser Behörde zu solchen wirksam strikt getrennt auf Vorrat gespeicherten Daten ausschließlich dazu dient, die Person zu identifizieren, die im Verdacht steht, eine Straftat begangen zu haben, und dieser Zugang mit den erforderlichen Garantien versehen ist, um auszuschließen, dass er, abgesehen von atypischen Situationen, genaue Schlüsse auf das Privatleben der Inhaber der IP-Adressen ermöglichen kann, z. B. durch die Erstellung ihres detaillierten Profils, was insbesondere impliziert, dass es den Bediensteten dieser Behörde, denen ein solcher Zugang gestattet worden ist, untersagt ist, Informationen über den Inhalt der von den Inhabern der IP-Adressen konsultierten Dateien, außer zum alleinigen Zweck der Befassung der Staatsanwaltschaft, in welcher Form auch immer offenzulegen, die von diesen Personen besuchten Internetseiten nachzuverfolgen und allgemeiner die IP-Adressen zu anderen Zwecken als dem der Identifizierung ihrer Inhaber im Hinblick auf den Erlass etwaiger gegen sie gerichteter Maßnahmen zu nutzen;

– die Möglichkeit für die bei der betreffenden Behörde mit der Prüfung des Sachverhalts betrauten Personen, solche Daten mit Dateien zu verknüpfen, die Elemente enthalten, denen sich der Titel geschützter Werke entnehmen lässt, deren Bereitstellung im Internet die Sammlung der IP-Adressen durch Einrichtungen der Rechteinhaber gerechtfertigt hat, in Fällen der erneuten Entfaltung einer Aktivität, mit der dieselbe Person Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte verletzt, von einer Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle abhängig gemacht wird, wobei die Kontrolle nicht vollständig automatisiert sein darf und vor einer solchen Verknüpfung erfolgen muss, da diese es in derartigen Fällen ermöglichen kann, genaue Schlüsse auf das Privatleben der Person zu ziehen, deren IP-Adresse für Aktivitäten genutzt wurde, die möglicherweise Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte verletzen;

– das von der Behörde verwendete Datenverarbeitungssystem in regelmäßigen Abständen einer zur Überprüfung der Integrität des Systems, einschließlich wirksamer Garantien zum Schutz vor den Gefahren eines missbräuchlichen oder unberechtigten Zugangs zu den Daten und ihrer missbräuchlichen oder unberechtigten Nutzung, sowie seiner Wirksamkeit und Zuverlässigkeit bei der Aufdeckung etwaiger Verstöße dienenden Kontrolle durch eine unabhängige Stelle unterliegt, bei der es sich im Verhältnis zu dieser Behörde um einen Dritten handelt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Nürnberg
Urteil vom 23.07.2024
3 U 2469/23

Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass Plattformbetreiber wie YouTube auch nach Art. 6 Abs.1 Digital Services Act (DSA) nur bei unschwer erkennbareren Persönlichkeitsrechtsverletzungen auf Unterlassung haften.

Aus den Entscheidungsgründen:
b) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Störerhaftung steht in Einklang mit den Vorgaben des nunmehr geltenden Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über digitale Dienste (DSA), der die bisherigen Haftungsbeschränkungen des § 10 S. 1 TMG ersetzt.

aa) Bei der Beklagten handelt es sich um einen Vermittlungsdienstleister i.S.v. Art. 2 Abs. 1 DSA, weil sie einen „Hosting“- Dienst betreibt, der darin besteht, von einem Nutzer bereitgestellte Informationen in dessen Auftrag zu speichern (Art. 3 lit. g) iii) DSA). Es ist nicht dargetan, dass die Beklagte beim Hochladen des Videos ihre neutrale Rolle verlassen und eine aktive Rolle eingenommen hat (vgl. Erwägungsgrund 18 S. 1 DSA), insbesondere dass sie bewusst mit einem Nutzer zusammenarbeitet, um rechtswidrige Tätigkeiten auszuüben (vgl. Erwägungsgrund 18 S. 1 DSA). Insbesondere genügt allein die Bereitstellung der technischen Infrastruktur samt Such- und Rankingfunktion nicht, um eine aktive Rolle des Diensteanbieters zu begründen (vgl. EuGH GRUR 2021, 1054 Rn. 95, 107 ff. – YouTube und Cyando).

bb) Anbietern von Vermittlungsdiensten wird keine allgemeine Verpflichtung auferlegt, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten (Art. 8 DSA, vgl. § 7 Abs. 2 TMG a.F.).

Darüber hinaus enthält die Vorschrift des Art. 6 DSA einen Haftungsausschluss für Hostingdienste, um die Haftungsrisiken für diese Dienste im Rahmen zu halten. Deren Anwendungsbereich ist eröffnet, da weder der Nutzer Herr J. der Beklagten untersteht oder von ihr beaufsichtigt wird, noch es sich bei dem Video um eigene oder zu eigen gemachte Inhalte der Beklagten handelt. Daher haftet die Beklagte als Diensteanbieterin nicht für die im Auftrag des Nutzers Herrn J. in dem Video gespeicherten Informationen, sofern sie keine tatsächliche Kenntnis von rechtswidrigen Inhalten hat, und sobald sie diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, zügig tätig wird, um den Zugang zu den rechtswidrigen Inhalten zu sperren oder diese zu entfernen. Dabei ist die Kenntnis von einer konkreten rechtswidrigen Information erforderlich, weshalb der Hinweis auf eine behauptete Persönlichkeitsrechtsverletzung so präzise sein muss, dass der Diensteanbieter die beanstandeten Inhalte leicht auffinden und deren Rechtswidrigkeit ohne Weiteres feststellen kann (BeckOK IT-Recht/Sesing-Wagenpfeil, 14. Ed. 1.4.2024, DSA Art. 6 Rn. 52).

Auch nach Art. 6 DSA muss somit ein Anlass für den Diensteanbieter bestehen, einen Inhalt auf seine Rechtswidrigkeit hin zu überprüfen. Ein solcher Anlass kann insbesondere durch hinreichend präzise und begründete Nutzermeldungen im Verfahren nach Art. 16 DSA entstehen, wobei sich die Unaufklärbarkeit der Rechtswidrigkeit nicht zulasten des Diensteanbieters auswirken darf (BeckOK IT-Recht/Sesing-Wagenpfeil, 14. Ed. 1.4.2024, DSA Art. 6 Rn. 41). Auch in einem vorzusehenden Meldeverfahren muss nach Art. 16 Abs. 3 DSA die Information es einem sorgfältig handelnden Anbieter von Hostingdiensten ermöglichen, ohne eingehende rechtliche Prüfung festzustellen, dass die einschlägige Tätigkeit oder Information rechtswidrig ist. Sie darf es nicht erforderlich machen, dass der Hostingdiensteanbieter den Kontext eigenständig einschätzen und einer detaillierten juristischen Prüfung unterziehen muss (NK-DSA/Raue, 1. Aufl. 2023, DSA Art. 16 Rn. 51).

cc) Die Haftungsbeschränkung des § 10 S. 1 TMG galt nicht für Unterlassungsansprüche, die ihre Grundlage in einer vorangegangenen Rechtsverletzung haben (BGH a.a.O. Rn. 21 – Hotelbewertungsportal). Es kann dahinstehen, ob dies auch für Art. 6 DSA angenommen werden kann (vgl. BeckOK IT-Recht a.a.O. Art. 6 Rn. 61 ff.; NK-DSA/F. Hofmann, 1. Aufl. 2023, DSA Art. 6 Rn. 27 f.). Denn jedenfalls lässt Art. 6 Abs. 4 DSA – ebenso wie zuvor schon Art. 14 Abs. 3 der E-Commerce-Richtlinie – die Möglichkeit unberührt, dass eine Justizbehörde nach dem Rechtssystem eines Mitgliedstaats vom Diensteanbieter verlangt, eine Zuwiderhandlung abzustellen oder zu verhindern (vgl. (BGH a.a.O. Rn. 20 – www.jameda.de). Betroffen hiervon sind vor allem zivilrechtliche Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche. Materiell fußen derartige Anordnungen im deutschen Recht bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen auf den Grundsätzen der Haftung als mittelbare Störer analog § 1004 BGB (BeckOK IT-Recht a.a.O. Art. 6 Rn. 64).

dd) Ob die vom Bundesgerichtshof begründete grundsätzliche Notwendigkeit zur Einholung einer Stellungnahme des Nutzers durch den Hostprovider den Vorgaben des DSA widerspricht (so Müller-Terpitz/Köhler/Barudi, DSA, 1. Aufl. 2024, Art. 16 Rn. 33; auch kritisch zur Vermischung der Kenntniserlangung nach § 10 TMG und den Prüfpflichten im Rahmen der Störerhaftung MüKoStGB/Altenhain, 4. Aufl. 2023, TMG § 10 Rn. 17), kann im Streitfall offenbleiben. Allerdings sprechen nach Auffassung des Senats verschiedene Umstände gegen einen solchen Widerspruch, zumal Erwägungsgrund 50 S. 1 des DSA auf die besonders wichtige Rolle des Hostingdiensteanbieters beim Umgang mit rechtswidrigen Online-Inhalten verweist.

Zum einen steht die Kenntniserlangung i.S.v. Art. 6 Abs. 1 lit. b DSA in Wechselwirkung mit dem nach Art. 16 DSA einzurichtenden Meldeverfahren. Diese Meldungen von rechtswidrigen Inhalten sollen nach Art. 16 Abs. 3 DSA bewirken, dass für die Zwecke des Art. 6 DSA von einer tatsächlichen Kenntnis oder einem Bewusstsein in Bezug auf die betreffende Einzelinformation ausgegangen wird, wenn sie es einem sorgfältig handelnden Anbieter von Hostingdiensten ermöglichen, ohne eingehende rechtliche Prüfung festzustellen, dass die einschlägige Tätigkeit oder Information rechtswidrig ist. Auch Art. 16 Abs. 6 DSA enthält eine Verpflichtung zu einer Beschwerdeentscheidung, die sorgfältig, frei von Willkür und objektiv ist (vgl. NK-DSA/Raue, a.a.O. Art. 16 Rn. 62). Und die Pflicht zur sorgfältigen Bearbeitung einer Meldung nach Art. 16 Abs. 3 DSA kann eine Beteiligung des Verfassers des Betrags implizieren.

Zum anderen kann diese Obliegenheit zur Einholung einer Stellungnahme des Nutzers durch den Hostprovider unter die Regelung des Art. 6 Abs. 4 DSA subsumiert werden. Nach dieser Vorschrift lässt die in Abs. 1 enthaltene Privilegierung die Möglichkeit unberührt, dass eine Justizbehörde nach dem Rechtssystem eines Mitgliedstaats vom Diensteanbieter verlangt, eine Zuwiderhandlung abzustellen oder zu verhindern. Dies kann auch eine auf der Störerhaftung beruhende und aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls begründete Pflicht des Providers zur Klärung der Berechtigung der Beanstandung des Betroffenen unter Einbeziehung einer Stellungnahme des Nutzers umfassen.

c) Vor dem Hintergrund dieser materiellen Anforderungen an ein Tätigwerden des Hostproviders trifft den Portalbetreiber in prozessualer Hinsicht bezüglich der für die Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange maßgeblichen Tatsachen eine sekundäre Darlegungslast, wenn der Klagepartei insoweit eine nähere Darlegung nicht möglich ist und sie auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat. Dabei kann der Portalbetreiber auch eine Recherchepflicht haben. Diese ist ihm grundsätzlich zumutbar, da er auf Grund seiner materiellen Prüfpflicht ohnehin gehalten sein kann, vom User zusätzliche Angaben und Belege zu den Tatsachen zu fordern. Dem entspricht in prozessualer Hinsicht seine Obliegenheit, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vom Nutzer entsprechende Informationen zu fordern. Kommt der Portalbetreiber dieser Obliegenheit nicht nach, sind die Tatsachenbehauptungen der Klagepartei nach den allgemeinen Regeln über die sekundäre Darlegungslast nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 47-49 – www.jameda.de).

Dieser Grundsatz aus dem „Jameda-Urteil“ zur Darlegungslast entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast dann trifft, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind. Sie führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung des Prozessgegners, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH GRUR 2014, 657, Rn. 17, 18 – BearShare; BGH GRUR 2009, 871, Rn. 27 – Ohrclips).

Daraus folgt, dass die sekundäre Darlegungslast des Hostproviders und die daran anknüpfende Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO nicht greifen, wenn entweder die Tatsachen aus dem angegriffenen Beitrag aus der Sphäre des Betroffenen stammen oder dem Betroffenen eine weitere Sachverhaltsaufklärung – beispielsweise durch eine eigene Kontaktierung des Nutzers – möglich und zumutbar ist.

2. Im vorliegenden Fall können unter Berücksichtigung des zugrundezulegenden rechtlichen Maßstabs (nachfolgend unter Buchstabe a)) die behaupteten Persönlichkeitsrechtsverletzungen auf der Grundlage der Darlegungen des Klägers nicht unschwer bejaht werden (nachfolgend unter Buchstabe b)). Daher wurde dadurch eine Pflicht der Beklagten, i.S.v. Art. 6 Abs. 1 DSA bzw. der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung als mittelbare Störerin tätig zu werden, nicht ausgelöst (nachfolgend unter Buchstabe c)). Eine andere Beurteilung ist auch nicht vor dem Hintergrund der Grundsätze zur sekundären Darlegungslast veranlasst (nachfolgend unter Buchstabe d)).

a) Folgender Rechtsrahmen ist in Bezug auf die Voraussetzungen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung für den Senat streitentscheidend:

Wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als Rahmenrecht liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (BGH a.a.O. Rn. 30 – www.jameda.de). Dabei sind das durch Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (auch i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG) und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Interesse der bewerteten Partei am Schutz ihrer sozialen Anerkennung und ihrer (Berufs) Ehre mit der in Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 EMRK verankerten Meinungsäußerungsfreiheit des Bewertenden abzuwägen.

Bei Tatsachenbehauptungen hängt die Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen insbesondere vom Wahrheitsgehalt ab. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht (BGH GRUR 2013, 312 Rn. 12 – IM „Christoph“). Bei unwahren Tatsachenbehauptungen hat die Meinungsfreiheit des sich Äußernden regelmäßig hinter dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen zurückzutreten, denn an der Verbreitung unwahrer Tatsachen besteht grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse.

Bei Meinungsäußerungen verlangt Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG eine Gewichtung der Beeinträchtigung, die der Meinungsfreiheit des sich Äußernden einerseits und dem geschützten Rechtsgut andererseits droht (BVerfG NJW 2018, 770 Rn. 18). Lässt sich die Äußerung weder als Angriff auf die Menschenwürde noch als Formalbeleidigung oder Schmähung einstufen, so kommt es für die Abwägung auf die Schwere der Beeinträchtigung der betroffenen Rechtsgüter an (BVerfG NJW 1995, 3303 [3304] – Soldaten sind Mörder).

Bei Äußerungen, in denen sich wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Werturteil anzusehen ist, fällt bei der Abwägung maßgeblich der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht. Enthält die Meinungsäußerung einen erwiesen falschen oder bewusst unwahren Tatsachenkern, so tritt das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig hinter die Schutzinteressen des von der Äußerung Betroffenen zurück. Denn an der Aufrechterhaltung und Weiterverbreitung herabsetzender Tatsachenbehauptungen, die unwahr sind, besteht unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit kein schützenswertes Interesse. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen dagegen in der Regel hingenommen werden (BGH NZG 2018, 797 Rn. 38).

Die zutreffende Sinndeutung einer Äußerung ist dabei unabdingbare Voraussetzung für die richtige rechtliche Würdigung ihres Aussagegehalts. Maßgeblich für die Deutung einer Äußerung ist die Ermittlung ihres objektiven Sinns aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums. Ausgehend vom Wortlaut, der allerdings den Sinn nicht abschließend festlegen kann, ist bei der Deutung der sprachliche Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht, zu berücksichtigen. Bei der Erfassung des Aussagegehalts muss die beanstandete Äußerung ausgehend von dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittslesers und dem allgemeinen Sprachgebrauch stets in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH NZG 2018, 797 Rn. 20).

Ein Anspruch steht grundsätzlich nur demjenigen zu, der durch den Beitrag individuell und unmittelbar betroffen ist. Die Äußerung muss sich, so wie sie vom Verkehr verstanden wird, mit dem Anspruchstellenden befassen oder in enger Beziehung zu seinen Verhältnissen, seiner Betätigung oder gewerblichen Leistungen stehen (Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Kap. 5 Rn. 262). Das ist primär derjenige, der in der Äußerung erwähnt ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann in Konstellationen angenommen werden, die auf einem sehr engen Näheverhältnis beruhen (Ehefrau und Ehemann / Eltern und Kinder), wobei in diesen Fällen nicht jede (ehrverletzende) Äußerung ausreicht, sondern die Äußerung sich auch jeweils auf das Persönlichkeitsbild der mittelbar betroffenen Person auswirken muss. Darüber hinaus kann bei einem Verband auch ein Verbandsmitglied betroffen sein, wenn durch die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Verbands zugleich auch das eigene Persönlichkeitsbild des Mitglieds mit der Vorstellung eines Minderwertes belastet ist (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 823 Rn. 94). Schließlich kann bei juristischen Personen auch der unmittelbar Verantwortliche wie etwa der Alleingesellschafter und Geschäftsführer anspruchsberechtigt sein (BeckOK InfoMedienR/Söder, 44. Ed. 1.5.2024, BGB § 823 Rn. 74).

b) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs können die angegriffenen Äußerungen nicht als unschwer zu bejahende Persönlichkeitsrechtsverletzungen qualifiziert werden. Entweder handelt es sich dabei um – eine Abwägung notwendig machende – Meinungsäußerungen, keine unzutreffenden Tatsachenbehauptungen oder nicht den Kläger unmittelbar betreffende Aussagen.

aa) Bei der explizit den Kläger namentlich nennenden Aussage
„Herr W., der überall als Manager von W. genannt wird – zusammen mit Herrn Prof. R. – sind nur Teilhaber der Gesellschaft“
handelt es sich um eine zulässige Tatsachenbehauptung. Denn der Kläger behauptet selbst, Gesellschafter der W. GmbH zu sein. Dies entspricht der umgangssprachlichen Formulierung „Teilhaber der Gesellschaft“.

Gleiches gilt für die Behauptung, dass Herr W. nach außen als Manager der W. GmbH auftrete. Auch diese Äußerung ist nach dem Klägervortrag zutreffend, da der Kläger in der Klageschrift ausführt, dass Herr W. in der Außendarstellung der Gesellschaft tätig sei und die Tätigkeiten der Gesellschaft bei Veranstaltungen im Iran vorstelle.

bb) Bei der unmittelbar auf den Kläger bezogenen Äußerung
„Diese Personen (L., R., W.), die in die Taschen (der Menschen im Iran) greifen und ihnen das Geld herausziehen (rauben) […]“
handelt es sich um ein Werturteil, welches – da es nicht als Schmähkritik einzustufen ist – eine Abwägung der Grundrechtsbelange erfordert und deshalb nicht eine unschwer bejahbare Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellt.

(1) Es handelt sich insgesamt um eine Meinungsäußerung, da die angegriffene Aussage Tatsachen und Meinungen derart vermengt, dass sie insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt werden und durch die Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile einer Äußerung ihr Sinn verfälscht würde.

Denn die Ermittlung des objektiven Sinns der Aussagen, deren Unterlassung der Kläger begehrt, aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums, zeigt, dass es dem sich in dem Video Äußernden maßgeblich darum geht, sein subjektives Empfinden über das Geschäftsgebaren der W. GmbH insgesamt auszudrücken. Mit der Aussage wird nicht etwa ein konkreter Sachverhalt geschildert, in dem der Kläger anderen Personen „in die Taschen“ greife und so im Wege des Diebstahls oder Betrugs Geld aus diesen Taschen an sich nehme. Es wird vielmehr deutlich, dass hier eine wertende Äußerung, nämlich die subjektive Ansicht des sich Äußernden zum Ausdruck kommt. Er vermittelt sein eigenes Werturteil, indem er zeigt, dass nach seiner Auffassung das gerügte Verhalten der W. GmbH unredlich ist, weil die Betroffenen keine angemessene Gegenleistung für ihre Bezahlung erhalten. Das ist eine subjektive Einschätzung und damit eine Meinungsäußerung.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass es in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass selbst die Verwendung von Wörtern wie „Betrug“ oder auch „betrügerisch“ oder „Machenschaften“ nicht als Tatsachenbehauptung einer Strafbarkeit anzusehen ist, sondern als Werturteil im alltagssprachlichen Sinne (vgl. nur BGH GRUR 2015, 289, Rn. 10 – Hochleistungsmagneten; OLG Hamburg MMR 2011, 685 [688]; BGH NJW 2002, 1192 [1193]). In seiner Entscheidung Hochleistungsmagneten hielt der BGH etwa die Bezeichnungen als „groß angelegten Schwindel“ oder „Betrug“ für (zulässige) Meinungsäußerungen, da sie die Missbilligung des geschäftlichen Verhaltens der dortigen Klägerin zum Ausdruck brachten und damit eine subjektive Wertung. Selbst wenn man diese Begriffe als Entäußerung einer Rechtsauffassung verstehen wollte, änderte dies nichts an deren Zulässigkeit, denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind rechtliche Bewertungen in der Regel als Meinungsäußerungen und nicht als Tatsachenbehauptung zu qualifizieren (BGH a.a.O. Rn. 10 – Hochleistungsmagneten).

(2) Die für die Feststellung der Persönlichkeitsrechtsverletzung erforderliche Abwägung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die angegriffene Äußerung als Schmähkritik zu qualifizieren wäre und deshalb nicht am Schutz der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG teilhätte.

Wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Auch eine überzogene, ungerechte oder gar ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll. Eine wertende Kritik an der gewerblichen Leistung eines Wirtschaftsunternehmens ist in der Regel auch dann vom Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt, wenn sie scharf und überzogen formuliert ist; sie kann nur unter engen Voraussetzungen als Schmähkritik angesehen werden (BGH a.a.O. Rn. 18 – Hochleistungsmagneten).

Nach diesen Grundsätzen ist die angegriffene Äußerung im Gesamtzusammenhang, in dem sie gefallen ist, nicht als Schmähkritik zu qualifizieren, da ihr ein Sachbezug nicht abgesprochen werden kann. Der Beitrag bezieht sich – für den verständigen Durchschnittsrezipienten erkennbar – insgesamt auf den wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich der W. GmbH. Diese Auseinandersetzung in der Sache tritt nicht, wie es bei der Schmähkritik der Fall wäre, vollständig in den Hintergrund, so dass die gesamte Kommentierung sich auch nicht in einer persönlichen Kränkung erschöpft. Die Äußerung stellt ebenso wenig eine Formalbeleidigung oder einen Angriff auf die Menschenwürde des Klägers dar, da sie noch nicht das absolute Mindestmaß menschlichen Respekts verlässt (vgl. BayObLG, Beschluss vom 15.08.2023 – 204 StRR 292/23, Rn. 30). Gerade im Geschäftsverkehr muss man sich auch scharfe und überzogen formulierte Kritik gefallen lassen (vgl. BGH NJW 2015, 773 Rn. 19).

(3) Über die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Äußerung wäre somit im Rahmen einer Gesamtabwägung der Schutzinteressen des lediglich in seiner Sozialsphäre betroffenen Klägers und dem Recht des sich Äußernden auf Meinungsfreiheit zu entscheiden. Vor diesem Hintergrund kann der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptung des Klägers nicht unschwer bejaht werden.

cc) Die weitere unmittelbar auf den Kläger bezogene Äußerung
„Noch trauriger ist, dass weder Herr W. noch Prof. R. Fachkenntnisse in Arbeitsvermittlung haben.“
enthält ebenfalls keine unschwer zu bejahende Persönlichkeitsrechtsverletzung.

Auch wenn die Äußerung insgesamt auf einem – eine Abwägung bedingenden – Werturteil beruht, enthält sie die Tatsachenbehauptung, dass der Kläger über keine (besonderen) Fachkenntnisse in der Arbeitsvermittlung verfüge, weil sie insoweit beim Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten, in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft. Auch wenn der Begriff der „Fachkenntnisse“ nicht eindeutig ist, enthält die Aussage für den angesprochenen Verkehr den nachprüfbaren Tatsachenkern, dass der Kläger keine langjährige Berufserfahrung und/oder Schulung durch umfassende Praxis und fundierte theoretische Kenntnisse im Bereich der Arbeitsvermittlung hat.

Dieser Tatsachenkern ist bereits nach den Darlegungen des Klägers nicht unzutreffend. Denn der Kläger trägt lediglich vor, dass er Professor an der Fakultät Betriebswirtschaft der T. Hochschule und lange Koordinator für die Iran-Aktivitäten der T. Hochschule gewesen sei. Seit 2008 habe er den Iran häufig besucht und sei mit den kulturellen und institutionellen Gegebenheiten im Iran und mit der Lage am deutschen Arbeitsmarkt vertraut. Zudem betreue er in seiner Funktion als Hochschullehrer seit Jahren auch MBA-Studierende aus dem Iran. Aus diesen Darlegungen ergibt sich nicht, dass er über spezifische – entweder durch Schulungen oder langjährige Praxiserfahrungen erworbene – Fachkenntnisse in der Arbeitsvermittlung verfügen würde, mag er auch Kenntnisse und Erfahrungen auf verwandten Gebieten besitzen, die für derartige Tätigkeiten nützlich sind.

Soweit in der Aussage darüber hinaus die fachliche Eignung des Klägers in Frage gestellt wird, handelt es sich um ein Werturteil, bei dem eine umfassende Abwägung der grundgesetzlich geschützten Interessen erforderlich ist (vgl. BVerfG GRUR 2013, 1266 – Winkeladvokat), weshalb keine unschwer zu bejahende Persönlichkeitsrechtsverletzung gegeben ist.

dd) Auch die – nicht den Kläger unmittelbar persönlich, sondern lediglich die W. GmbH betreffende – Äußerung
„Die Katastrophe scheint noch viel größer zu sein, wenn wir feststellen, dass die Firma gar nicht existiert, und die Adresse, die sie auf ihrer Website angibt, eigentlich zu einer Versicherungsfirma gehört“
kann nicht unschwer als Persönlichkeitsrechtsverletzung qualifiziert werden.

Zum einen ist – da der Kläger nur mittelbar betroffen ist – eine komplizierte Rechtsprüfung in Bezug auf dessen Aktivlegitimation veranlasst. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein entsprechend enges Näheverhältnis zwischen dem Kläger und der W. GmbH weder dargelegt noch erkennbar ist. Vielmehr ist der Kläger unstreitig lediglich Teil des „Teams“ des Unternehmens, hat aber bereits nach seinem eigenen Vortrag keine repräsentative Rolle inne, da nicht er, sondern Herr W. „in der Außendarstellung der Gesellschaft tätig [ist] und […] die Tätigkeiten der Gesellschaft auch bei Veranstaltungen im Iran vor[stellt]“. Auch ist er nicht Geschäftsführer der Gesellschaft. Sonstige Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass der Kläger in einem besonders engen Zusammenhang zu der W. GmbH stehe, sind nicht dargetan. Insbesondere bleibt seine Tätigkeit für die W. GmbH auf seinem eigenen Internetauftritt unerwähnt. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob sich die über die W. GmbH getroffenen Äußerungen abträglich auf das Persönlichkeitsbild des Klägers auswirken.

Zum anderen ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang des Videos, dass dieses nicht die rechtliche Existenz der W. GmbH in Abrede stellt, da der Beitrag – indem an anderer Stelle ausdrücklich auf die Handelsregistereintragung Bezug genommen wird – selbst davon ausgeht, dass die W. GmbH im Handelsregister eingetragen ist. Der unvoreingenommene und verständige Durchschnittsempfänger versteht die angegriffene Äußerung daher dahingehend, dass darin als Tatsachenkern behauptet wird, dass der Geschäftsbetrieb der W. GmbH unter der auf der Webseite angegebenen Adresse physisch nicht auffindbar ist. Dieser Tatsachenkern ist nicht offenkundig unzutreffend, da die W. GmbH unstreitig in Bürogemeinschaft mit der Versicherungsfirma O. ansässig ist und sich deren Büroräume mit dieser teilt.

Die in dem Beitrag getroffene Schlussfolgerung in Bezug auf die (physische) Inexistenz der GmbH stellt eine die Abwägung erfordernde Meinungsäußerung dar.

ee) In Bezug auf die Äußerung
„Die W. GmbH verfügt über keine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung in Deutschland. Um dies in Deutschland tun zu dürfen, ist aber eine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit eine zwingende Voraussetzung, die die W. GmbH jedoch nicht hat“
stehen dem Kläger ebenfalls keine Unterlassungsansprüche gegenüber der Beklagten zu.

Zum einen ist auch hinsichtlich dieser Aussage – da der Kläger nur mittelbar betroffen ist – eine komplizierte Rechtsprüfung zur Aktivlegitimation erforderlich. Auf die obigen Ausführungen unter B.III.2.b) dd) wird Bezug genommen.

Zum anderen ist unstreitig, dass die Aussage, wonach die W. GmbH über keine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung verfüge, an sich zutreffend ist. Zwischen den Parteien steht lediglich im Streit, ob eine solche Erlaubnis für die von der W. GmbH betriebene Arbeitsvermittlung rechtlich erforderlich ist oder nicht. Da die Beurteilung dieser Frage eine nicht unkomplizierte Rechtsprüfung notwendig macht, ist auch aus diesem Grund keine unschwer bejahbare Persönlichkeitsrechtsverletzung gegeben. Darüber hinaus handelt es sich bei der Einschätzung der Erlaubnispflichtigkeit der Tätigkeit der W. GmbH um eine rechtliche Bewertung, somit eine Meinungsäußerung.

ff) Die Äußerung
„Um die Wahrheit zu erfahren, reicht es nur, dass wir die Eintragung im Handelsregister der W. GmbH in Deutschland prüfen. Da entdecken wir einen Haufen Betrügereien und Lügen.“
ist als Meinungsäußerung in Bezug auf die W. GmbH zu qualifizieren, weshalb auch diesbezüglich die Beklagte nicht als mittelbare Störerin haftet. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

c) Vor diesem Hintergrund lag im Streitfall kein Hinweis auf unschwer zu bejahenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen des Klägers vor, aufgrund dessen die Beklagte die Rechtswidrigkeit der beanstandeten Inhalte ohne Weiteres hätte feststellen können. Daher war auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur mittelbaren Störerhaftung keine Bewertung des gesamten Sachverhalts durch die Beklagte einschließlich der Einholung einer Stellungnahme des Journalisten Herrn J. veranlasst, weshalb – wie bereits ausgeführt – der Senat nicht entscheiden muss, ob diese vom Bundesgerichtshof begründete grundsätzliche Notwendigkeit der Durchführung eines „Anhörungsverfahrens“ durch den Hostprovider den Vorgaben des DSA widerspricht.

d) Im vorliegenden Fall kann – entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts – auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte in prozessualer Hinsicht ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachkam. Deshalb sind die tatsächlichen vom Kläger vorgetragenen Umstände in Bezug auf die Beanstandungen aus dem streitgegenständlichen Video auch nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten.

Zum einen fehlt es – wie soeben ausgeführt – an einem die materielle Prüfpflicht auslösenden Hinweis auf eine klare Persönlichkeitsrechtsverletzung.

Zum anderen ist der Journalist Herr J., der das streitgegenständliche Video auf dem You-Tube-Kanal A. hochlud, den Gesellschaftern der W. GmbH bekannt. Vor Klageerhebung hatten sie mehrere E-Mails an ihn übersandt. Außerdem war das Video bereits zuvor der Geschäftsführerin der W. GmbH zugespielt worden. Anders als bei einem Bewertungsportal – bei dem der Nutzer zulässigerweise anonym auftreten kann, weshalb der bewertete Arzt diesen nicht kennt und sich die für seine Identifizierung erforderlichen Informationen selbst dann, wenn sie dem Portalbetreiber vorliegen sollten, mangels Auskunftsanspruchs gegen den Portalbetreiber jedenfalls nicht auf diesem Weg beschaffen kann (vgl. BGH a.a.O. Rn. 38 f. – www.jamede.de) – stehen dem Kläger in Bezug auf die Äußerungen im Video durchaus Möglichkeiten zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zur Verfügung. Zwar sieht der Senat, dass der Journalist auf die ihm übersandten Mails nicht reagiert hatte. Es besteht jedoch beispielsweise die Möglichkeit, unmittelbar gegen diesen gerichtlich vorzugehen. Dass ein solches Vorgehen gegen den in den USA wohnhaften Journalisten unzumutbar ist, trägt der Kläger nicht vor.

Schließlich handelt es sich bei den streitgegenständlichen Tatsachenbehauptungen – anders als beispielsweise der behauptete Behandlungskontakt eines anonymen Nutzers – um solche aus der Sphäre des Klägers. Der Kläger hat den besten Einblick in die W. GmbH, seinen Aufgaben darin oder seinen Fachkenntnissen in der Arbeitsvermittlung. Ihm ist Vortrag dazu möglich und zumutbar.

Deshalb trifft die Beklagte im vorliegenden Fall keine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der tatsächlichen Anknüpfungspunkte für die zu treffende Abwägungsentscheidung.

IV. Auch aus Art. 17 DSGVO ergibt sich kein Unterlassungsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten.

1. Dabei unterstellt der Senat zugunsten des Klägers, dass sich aus Art. 17 DSGVO grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch der betroffenen Person ergeben kann (vgl. dazu Vorlagefrage des BGH in GRUR 2023, 1724 – Bewerbungsprozess).

Auch sieht der Senat, dass die Anwendbarkeit der DSGVO vom Gesetz über digitale Dienste unberührt bleibt (Art. 2 Abs. 4 lit. g DSA). Der Schutz von Einzelpersonen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten soll sogar einzig durch die Vorschriften des Unionsrechts in diesem Bereich, insbesondere durch die DSGVO, geregelt werden (Erwägungsgrund 10 UA 3 S. 2 DSA).

Schließlich geht der Senat davon aus, dass das von dem Journalisten Herrn J. hochgeladene Video auch personenbezogene Daten des Klägers i.S.v. Art. 4 Nr. 1 DSGVO enthält.

2. Der Senat kann offenlassen, ob das Betreiben einer Videoplattform, auf der Dritte personenbezogene Daten hochladen können, eine Verarbeitung i.S.v. Art. 4 Nr. 2 DSGVO darstellt und der Hostprovider dafür als Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO anzusehen ist. Dies könnte deshalb zweifelhaft sein, weil der Provider dadurch in Bezug auf die in dem von dem Nutzer hochgeladenen Video – anders als hinsichtlich der Daten der Nutzer und Besucher der Seiten (vgl. dazu EuGH NJW 2018, 2537 Rn. 30 – ULD/Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein) – lediglich Speicherplatz zur Verfügung stellt. Auch wird der Content vom Provider nicht wie von einer Suchmaschine automatisch indexiert und den Internetnutzern in einer bestimmten Rangfolge zur Verfügung gestellt (vgl. dazu BGH GRUR 2020, 1331 Rn. 13 – Recht auf Vergessenwerden).

3. Die Frage des Vorliegens einer Verarbeitung kann dahinstehen, weil unabhängig davon der Kläger aufgrund der nachfolgend genannten Umstände keinen Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklagten als Hostproviderin geltend machen kann.

a) Begehrt ein Betroffener von dem Betreiber einer Internet-Suchmaschine wegen der (behaupteten) Unrichtigkeit eines gelisteten Inhalts dessen Auslistung, muss der Betroffene nachweisen, dass die in diesem Inhalt enthaltenen Informationen offensichtlich unrichtig sind oder zumindest ein für diesen gesamten Inhalt nicht unbedeutender Teil dieser Informationen offensichtlich unrichtig ist (BGH GRUR 2023, 1218 Rn. 33 – Recht auf Vergessenwerden II). Zwar hat der Bundesgerichtshof den für die Haftung eines Suchmaschinenbetreibers als mittelbarer Störer bestehenden Maßstab – wonach dieser aufgrund eines konkreten Hinweises Kenntnis von einer offensichtlichen und auf den ersten Blick klar erkennbaren Rechtsverletzung erlangt haben muss – für den Auslistungsanspruch nach Art. 17 Abs. 1 DSGVO zugunsten einer grundsätzlich gleichberechtigten Abwägung der sich gegenüberstehenden Grundrechte aufgegeben (BGH a.a.O. Rn. 36 – Recht auf Vergessenwerden II). Doch entspricht die Voraussetzung des bisher erforderlichen Hinweises auf eine offensichtliche und auf den ersten Blick klar erkennbare Rechtsverletzung letztlich der nunmehr maßgeblichen Voraussetzung eines relevanten und hinreichenden Nachweises, dass die in den gelisteten Inhalten enthaltenen Informationen offensichtlich unrichtig sind (BGH a.a.O. Rn. 36 – Recht auf Vergessenwerden II).

b) Die Anwendung dieses rechtlichen Maßstabs zum vom Bundesgerichtshof entwickelten Haftungsregime von Suchmaschinenbetreibern nach Art. 17 Abs. 1 DSGVO auf die Haftung von Hostprovidern führt im Streitfall dazu, dass aufgrund der erforderliche Abwägung der Unionsgrundrechte eine Löschung von der Beklagten nicht verlangt werden kann.

Zum einen gilt auch beim Provider, dass dieser – anders als der Inhalteanbieter, der den von ihm selbst generierten Inhalt unmittelbar zu verantworten hat – wie der Suchmaschinenbetreiber nur einen erleichterten Zugang zu diesem Content verschafft und damit mittelbar dessen Verbreitung fördert. Dieser unterschiedliche Grad an Einflussmöglichkeit auf die Richtigkeit des Inhalts bedingt auch bei der Haftung des Providers nach der DSGVO eine abgestufte, durch unterschiedliche Verhaltenspflichten gekennzeichnete Haftung. Auch beim Plattformprovider ergibt sich eine Auslistungspflicht nur als Folge der Verletzung nachgelagerter, durch eine initiale Meldung von Betroffenen ausgelösten Prüfungs- und Reaktionspflichten.

Zum anderen kann im Rahmen der nach Art. 17 Abs. 3 lit. a DSGVO durchzuführenden Abwägung unter Berücksichtigung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information die Vorschrift des Art. 6 DSA – der die Frage der Haftung des Hostproviders explizit regelt – nicht außer Acht gelassen werden. Die darin geregelte Verantwortlichkeit des Plattformbetreibers mit entsprechenden Haftungsprivilegierungen in Gestalt eines notice and take down-Verfahrens – das dem Modell des Bundesgerichtshofs zur Haftung des mittelbaren Störers entspricht – muss auch für das unionale Datenschutzrecht gelten, sollte das Verhalten von Plattformen diesem unterliegen. Andernfalls würden die bewusst differenzierenden Regelungen des DSA umgangen, da bei entsprechendem Verständnis jedes Verhalten eines Host-Providers zugleich eine Datenverarbeitung wäre und damit einen Löschungsanspruch nach Art. 17 Abs. 1 DSA begründen würde.

c) Da – wie bereits ausgeführt – die Beklagte nicht als sogenannte mittelbare Störerin für eine Persönlichkeitsrechtsverletzung in Anspruch genommen werden kann, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht als Auslistungsverlangen in der Sache berechtigt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln
Urteil vom 01.08.2024
14 O 59/22

Das LG Köln hat entschieden, dass die Rechtsprechung des BGH in Sachen "Das Boot I - III" zum Nachvergütungsanspruch nach § 32a UrhG nicht schematisch auf andere Produktionen anzuwenden ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Der Kläger ist jedoch aktivlegitimiert. Es ist unstreitig, dass zum einen der Kläger Alleinerbe des Herrn Dr. Z. O. (vgl. §§ 28 Abs. 1, 30 UrhG) ist und zum anderen Herr Dr. O. als Regisseur jedenfalls Miturheber aller streitgegenständlicher Filme ist. Es ist auch unstreitig, dass alle Filme als Werke nach § 2 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 UrhG anzusehen sind.

Der Kläger ist berechtigt, den Anspruch auf weitere angemessene Beteiligung gem. § 32a UrhG unabhängig von anderen Miturhebern geltend zu machen, und er kann Zahlung allein an sich selbst verlangen. Er kann neben dem Anspruch auf Einwilligung in die Vertragsanpassung auch eine Zahlungsklage erheben, obwohl die Bestimmung des § 32a II 1 UrhG iVm § 32a I 1 UrhG ihrem Wortlaut nach keinen Zahlungsanspruch, sondern einen Anspruch auf Vertragsanpassung gewährt (BGH GRUR 2021, 955, Rn. 133 – Das Boot III; GRUR 2020, 611 Rn. 23 – Das Boot II).

2. Die Beklagten sind auch im Ausgangspunkt als „Dritte“ gem. § 32a Abs. 2 S. 1 UrhG verpflichtet, einen Anspruch des Klägers auf weitere angemessene Beteiligung zu erfüllen – wenn ein solcher anzunehmen wäre. Der Vater des Klägers hatte jeweils den Produktionsgesellschaften der jeweiligen streitgegenständlichen Filme das Recht zur Nutzung seiner urheberrechtlich geschützten Leistungen eingeräumt. Mit diesen Rechteinhabern hat die Degeto Film GmbH jeweils Lizenzverträge zugunsten aller Beklagten geschlossen. Die Beklagten leiten ihre Rechte zur Nutzung der Filme im Rahmen der Fernsehauswertung unmittelbar von der Degeto Film GmbH, mittelbar von den Rechteinhabern her.

3. Die Beantwortung der Frage, ob im Lichte der Erträgnisse oder Vorteile eines Dritten eine unverhältnismäßig niedrige Vergütung des Urhebers iSv § 32a II 1 iVm Abs. 1 S. 1 UrhG (alte Gesetzesfassung: auffälliges Missverhältnis zwischen der als Gegenleistung für die Einräumung des Nutzungsrechts vereinbarten Vergütung des Urhebers und den aus der Nutzung des Werkes erzielten Erträgnissen und Vorteilen des Dritten) besteht, setzt nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. GRUR 2012, 496 Rn. 40 – Das Boot I; GRUR 2020, 611 Rn. 25 – Das Boot II; GRUR 2021, 955, Rn. 135 – Das Boot III) zunächst auf erster Stufe die Feststellung der mit dem Urheber vereinbarten Vergütung (dazu unten a.) und auf zweiter Stufe der vom Dritten erzielten Erträgnisse und Vorteile (dazu unten b.) voraus. Jedoch scheitert der klägerische Anspruch nach Auffassung der Kammer bereits an dieser Stelle. Sodann wäre auf den folgenden Stufen die Vergütung zu bestimmen, die – im Nachhinein betrachtet – insbesondere unter Berücksichtigung der erzielten Erträgnisse und Vorteile angemessen iSd § 32 II 2 UrhG ist. Schließlich wäre zu prüfen, ob die vereinbarte Vergütung mit Blick auf diese angemessene Vergütung unverhältnismäßig gering im Vergleich (früher: in einem auffälligen Missverhältnis steht) zu den Erträgen und Vorteilen ist. Für die dritte und vierte Stufe erübrigen sich Ausführungen der Kammer.

a) Feststellung der mit dem Urheber vereinbarten Vergütung (1. Stufe)

Im Ergebnis offenbleiben kann, wie konkret die ursprüngliche Vergütung des Herrn Dr. O. für die Regietätigkeit der einzelnen streitgegenständlichen Filme zu schätzen und auf die verschiedenen Nutzungsarten zu allokieren ist. Die Kammer hält den Vortrag des Klägers an dieser Stelle aber für hinreichend schlüssig, sodass entgegen der Ansicht der Beklagten die Klage an dieser Stelle nicht schon mangels Schlüssigkeit abzuweisen ist. Der Kläger hat ausführlich Tatsachen vorgetragen und dabei selbst Schätzungen vorgenommen. Wenn es darauf ankäme, liegen – auch mit Blick auf unstreitigen Sachvortrag der Beklagten und den sonstigen Sach- und Streitstand – hinreichende Anknüpfungstatsachen vor, um eine Schätzung gem. § 287 ZPO vorzunehmen (vgl. zu diesem Prüfungspunkt: des BGH GRUR 2020, 611 Rn. 49-51 – Das Boot II; Peifer, ZUM 2021, 813, 816: Schätzung könnte ggf. pauschal nach den zwei maßgeblichen Verwertungsformen zu je 50% ermessensfehlerfrei erfolgen).

Die Kammer verweist angesichts der fehlenden Entscheidungserheblichkeit auf die ausführlichen Ausführungen im Hinweisbeschluss der Kammer vom 23.10.2023 (Bl. 1770 ff. GA).

b) Feststellung der vom Dritten erzielten Erträgnisse und Vorteile (2. Stufe)

Der Kläger hat im Ergebnis keine im rechtlichen Sinne relevanten Erträgnisse und Vorteile der Beklagten dargelegt.

Der Begriff des Vorteils im Sinne des § 32a UrhG umfasst nicht nur Umsatzgeschäfte, sondern auch andere Verwertungshandlungen (BGH GRUR 2020, 611, Rn. 54 – Das Boot II). Im Urteil „Das Boot II“ hat das dortige Berufungsgericht laut BGH „zutreffend angenommen, dass eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt, die ein Filmwerk in ihrem – weitgehend gebührenfinanzierten – Programm ausstrahlt, einen solchen Vorteil erlangt und dieser Vorteil in der Ersparnis von Aufwendungen für die Erstellung eines Programms gesehen werden kann, das den Sendeplatz des Filmwerkes hätte füllen können“ (BGH GRUR 2020, 611, Rn. 54 – Das Boot II; nahezu wortgleich zuvor: BGH GRUR 2012, 496 Rn. 41 – Das Boot I).

aa) Die Kammer erkennt in der Feststellung eines Vorteils der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Fall „Das Boot“ jedoch eine Sonderkonstellation, die nicht zum abstrakten Grundsatz erhoben werden kann. Dies folgt auch aus der Formulierung des BGH in „Das Boot II“, wonach „ein konkreter Maßstab für die Ermittlung des Vorteils, den die [Bekl. als] öffentlich-rechtliche[n] Rundfunkanstalten durch die streitgegenständlichen Fernsehausstrahlungen erlangt haben, sich dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Wird die Art und Weise der Bewertung eines Vermögensgegenstands vom Gesetz nicht geregelt, ist es Aufgabe des Tatgerichts, im Einzelfall die nach den Umständen sachgerechteste Bewertungsart auszuwählen und anzuwenden. In der Sache handelt es sich um eine Schätzung iSd § 287 II ZPO“ (BGH GRUR 2020, 611, Rn. 55 – Das Boot II).

Die Entscheidung des BGH sowie der Instanzgerichte im Fall „Das Boot“ beruhen insoweit auch maßgeblich auf dem festgestellten Sachverhalt wie folgt:

„2 Der Kl. war Chefkameramann („Director of Photography“) des von der Bekl. zu 1 in den Jahren 1980/1981 hergestellten Filmwerks „Das Boot“, einer Verfilmung des Romans „Das Boot“. Der Bekl. zu 2 ist der VG. CQ. (WC.); er ist mit anderen Rundfunkanstalten in der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (E.) zusammengeschlossen. Die Bekl. zu 3 vertreibt Filme auf Videokassette und DVD.

3 Der Kl. verpflichtete sich gegenüber der Bekl. zu 1 mit Vertrag vom 3.6.‌1980, in der Zeit vom 1.1.‌1980 bis zum 31.12.‌1980 gegen eine Pauschalvergütung von 120.000 DM als Chefkameramann für die Produktion „Das Boot“ zur Verfügung zu stehen. Mit weiterem Vertrag vom 4.2.‌1981 verpflichtete er sich ihr gegenüber, auch in der Zeit vom 1.1.‌1981 bis zur Beendigung der Tätigkeit gegen eine Wochengage von 3500 DM zur Verfügung zu stehen. Der Kl. räumte der Bekl. zu 1 seine Werknutzungsrechte umfassend und zeitlich unbeschränkt ein.

4 Am 26.6.‌1980 schlossen die Bekl. zu 1 und der Bekl. zu 2 einen Produktionsvertrag betreffend die von der Bekl. zu 1 im Auftrag des Bekl. zu 2 herzustellende Filmaufzeichnung „Das Boot“ (Spielfilm), 120 Minuten Vorführungsdauer, sowie einen Produktionsvertrag betreffend die im Auftrag des Bekl. zu 2 von der Bekl. zu 1 herzustellende Fernsehaufzeichnung, bestehend aus vier Folgen a jeweils ca. 60 Minuten Sendedauer aus der insgesamt sechsteiligen Fernsehserie und einer Dokumentation. Gemäß Nr. 1a) dieser beiden Produktionsverträge besteht das Recht zur wiederholten Ausstrahlung grundsätzlich für unbeschränkte Zeit; die Nutzungsrechte an dem Roman Das Boot wurden zunächst bis 12.7.‌1991 eingeräumt und mit Zusatzvertrag in der Folgezeit verlängert. Hinsichtlich der Folgen fünf und sechs der Fernsehserie schloss die Bekl. zu 1 im Jahr 1980 einen entsprechenden Produktionsvertrag mit dem WZ. (nunmehr PO.).

5 Die Bekl. zu 1 stellte aus dem Filmmaterial zwei Kinoversionen her, eine am 17.9.‌1981 uraufgeführte ca. 151 Minuten lange erste Version („Das Boot“, nachfolgend nur Spielfilm) und im Jahre 1997 eine ca. 204 Minuten lange zweite Version (Das Boot – The director's cut, nachfolgend nur Director's Cut). Darüber hinaus wurde aus dem Filmmaterial eine insgesamt 312 Minuten lange sechsteilige Fernsehfassung hergestellt, die im Fernsehen auch als Dreiteiler ausgestrahlt wurde. Beim Director's Cut handelt es sich um eine neue Schnittfassung, die aus demselben Drehmaterial wie die Fernsehserie hergestellt wurde.

(…)

8 Mit Vertrag vom 19.12.‌2001 übertrug die M-GmbH, ein 100 %iges Tochterunternehmen der Bekl. zu 1, das ausschließliche Recht, den Film Director's Cut in deutschsprachiger Originalfassung in der Bundesrepublik Deutschland (Lizenzgebiet) vom 31.1.‌2002-30.6.‌2003 beliebig häufig fernsehmäßig zu verwerten bzw. verwerten zu lassen, zehn in der E. verbundenen Rundfunkanstalten, darunter dem Bekl. zu 2, als Lizenznehmern. Mit Schreiben vom 24.1.‌2003 übte die F-GmbH als Vertreter der genannten Lizenznehmer eine Option zur Verlängerung der Vertragszeit für den genannten Film bis zum 31.5.‌2012 aus. Mit Vertrag vom 30.1.‌2014 wurde der F-GmbH als „Lizenznehmer“, handelnd als Kommissionär für Rechnung von neun Landesrundfunkanstalten, das ausschließliche Recht übertragen, den Director's Cut vom 1.5.‌2014-30.4.‌2034 beliebig häufig fernsehmäßig zu verwerten bzw. verwerten zu lassen.“

(OLG München, Urteil vom 21.12.2017 – 29 U 2619/16, Volltext unter GRUR-RS 2017, 144766 – Hervorhebungen nur hier)

Maßgebliche Grundlage der Entscheidungen im Fall „Das Boot“ war demnach, dass die dortige öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt bei der Produktion der Filmwerke bereits beteiligt war und jedenfalls für den Spielfilm und die Fernsehserie das Recht zur wiederholten Ausstrahlung grundsätzlich für unbeschränkte Zeit erhalten hatte. Diese Sachverhaltsumstände sind im hiesigen Fall mit Blick auf die streitgegenständlichen Filme nicht gegeben. Demnach hält die Kammer eine schablonenartige Übertragung der Rechtsprechung im Fall „Das Boot“ für nicht angezeigt und nicht angemessen.

Die Kammer hatte insoweit schon im Hinweisbeschluss vom 23.10.2023 zu dem Prüfungspunkt der Erträgnisse und Vorteile der Beklagten bereits wie folgt ausgeführt:

„aa) Bei diesem Prüfungspunkt neigt die Kammer nach derzeitigem Stand der Beratung nicht dazu, das „Wiederholungsvergütungsmodell“ auf Grundlage des „Tarifvertrags für auf Produktionsdauer Beschäftigte“ des WC. (Anlage K63) bzw. des V. (Anlage K64) bzw. des PO. indiziell heranzuziehen. Dabei ist sich die Kammer bewusst, dass diese Methode von den Oberlandesgerichten Stuttgart und München für den Fall „Das Boot“ für sachdienlich erachtet worden ist und der BGH dies in seinen Urteilen „Das Boot“ I und II jeweils grundsätzlich gebilligt hat.

Die Kammer hält den hiesigen Fall aber für wesentlich anders gelagert, worauf insbesondere die Beklagten ausführlich in ihren Schriftsätzen hingewiesen haben. Die Kammer erkennt in den Urteilen zu „Das Boot“ kein allgemeingültiges Schätzungsmodell für jegliche TV-Ausstrahlungen im gebührenfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkt, sondern eine Einzelfallentscheidung für das dort konkret gegenständliche Filmprojekt.

Hiervon ausgehend erkennt die Kammer vorliegend keine hinreichenden Anknüpfungspunkte für die indizielle Heranziehung des o.g. Tarifvertrages, weil hier weder in sachlicher, noch in persönlicher, noch in zeitlicher Hinsicht eine Anwendbarkeit besteht.

Denn in sachlicher Hinsicht handelt es sich vorliegend aus Sicht der Beklagten bei allen Filmen um reine Fremdproduktionen. Dies gilt auch für „Im Dschungel ist der Teufel los“, wo die Beklagte zu 4) zunächst bei der Produktion beteiligt war, aber ihre Fernsehsenderechte im Jahr 1991 an die Filmherstellerin D. T. zurückübertragen hat. Die Kammer hält es deshalb für fernliegend einen Tarifvertrag für die Schätzung von ersparten Aufwendungen der Beklagten heranzuziehen. Hiermit würden die Beklagten faktisch in jedem Fall wie für Eigenproduktionen nachvergüten müssen, was im hiesigen Fall aber durch nichts gerechtfertigt ist. Die Kammer weist insoweit darauf hin, dass auch der BGH in der Konstellation „Das Boot“ für den WC. jedenfalls eine vom OLG Stuttgart festgestellte besondere Nähe zur Herstellung des Filmwerks gebilligt hat (BGH GRUR 2020, 611 Rn. 87 - 89 – Das Boot II). Eine solche Nähe liegt im hiesigen Fall nicht vor.

Auch in persönlicher Hinsicht fehlt ein Anknüpfungspunkt, weil weder Herr Dr. O. ein Arbeitnehmer beim öffentlich-rechtlichen CQ. war, noch die Beklagten als Arbeitgeber der Produktion anzusehen wären. Es ist auch von Seiten der Beklagten nachvollziehbar vorgetragen worden, dass zu den Zeitpunkten der Produktionen der meisten streitgegenständlichen Filme die o.g. Tarifverträge noch nicht abgeschlossen waren und das sog. „Wiederholungsvergütungsmodell“ unbekannt war. So ergibt sich aus Anlagen K63 und K64, dass die dortigen Tarifverträge erst in den Jahren 1976 bzw. 1977 in Kraft getreten sind.

bb) Aus gleichgelagerten Erwägungen hält die Kammer auch eine indizielle Heranziehung der vom Kläger in Anlage K72 vorgelegten Gemeinsamen Vergütungsregeln im vorliegenden Fall für nicht sachgerecht. Dabei kann für die Gemeinsamen Vergütungsregeln des Bundesverbands der Film- und Fernsehregisseure in Deutschland e. V. und der CW. Deutschland GmbH ergänzend auf das vom BGH gebilligte Argument in „Das Boot II“ (GRUR 2020, 611 Rn. 96) verwiesen werden, dass private Fernsehsender aufgrund der Finanzierung durch Werbung eine andere finanzielle Struktur aufweisen als die ganz überwiegend durch die Rundfunkgebühren finanzierten Beklagten. Für die übrigen vorgelegten Gemeinsamen Vergütungsregeln, an denen auch die Beklagten oder andere öffentlich-rechtliche Sender beteiligt sind, gilt nichts anderes als für die oben als nicht sachgerecht angesehenen Tarifverträge. Es fehlt maßgeblich an der sachlichen Vergleichbarkeit des dort geregelten Vergütungsfalls für Eigenproduktionen mit dem hier zu bewertenden Fall der Ausstrahlung von kostenpflichtig lizensierten Fremdproduktionen.

Der von den Beklagten ins Spiel gebrachte „Ergänzungstarifvertrag Erlösbeteiligung Kinofilm“ (Anlage B32) ist hingegen schon deshalb nicht geeignet zur indiziellen Anwendung, weil laut Ziffer 4.3 für den hiesigen Fall der Schätzungen von Erträgen und Vorteilen eines Verwerters in der Lizenzkette keine Aussage getroffen wird. Er betrifft vielmehr einen Nachvergütungsanspruch gegen den Filmhersteller, als der die Beklagten hier - wie oben dargestellt - nicht zu verstehen sind.“

An diesen Ausführungen hält die Kammer auch nach dem weiteren Verfahrensgang fest. Eine Übertragung der indiziellen Heranziehung des „Wiederholungsvergütungsmodells“ für Fremdproduktionen, für die die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, ggf. durch ihren zentralen Rechteeinkauf durch die Degeto Film GmbH, Lizenzgebühren zahlen, würde zu einer unangemessenen Benachteiligung der Rundfunkanstalten (aber auch jeglicher anderer „privater“ Sendeunternehmen) führen. Denn gerade bei alten „Klassikern“, die über Jahrzehnte hinweg regelmäßig im TV gesendet werden, würde diese Anwendung ab einem gewissen Zeitpunkt zu einer automatischen Direktvergütung der Urheber führen. Faktisch müssten TV-Sendeanstalten dann zum jeweiligen Lizenzpreis noch pauschal eine potentielle Nachvergütung der (Gesamtheit der) Urheber kalkulieren und ggf. Rückstellungen bilden. Gerade dies soll durch § 32a UrhG nach Ansicht der Kammer aber nicht bezweckt werden, was sich nicht zuletzt an der sehr dezidierten Rechtsprechung des BGH in den Urteilen „Das Boot I – III“ zeigt, die jeweils eine Rückverweisung an die Berufungsgerichte zum Ergebnis hatten.

bb) Die Kammer hält stattdessen im hiesigen Fall weiterhin ein „Lizenzkostenmodell“ für angemessen. Die Kammer wies insoweit bereits im o.g. Hinweisbeschluss wie folgt hin:

„cc) Stattdessen neigt die Kammer dazu, die vom BGH als „Lizenzkostenmodell“ bezeichnete Methode als sachgerecht anzunehmen.

Hierzu führte der BGH in „Das Boot II“ (GRUR 2020, 611 Rn. 99 ff., Hervorhebungen nur hier) wie folgt aus:

ee) Ohne Rechtsfehler hat das BerGer. die Erträgnisse und Vorteile der Bekl. nicht nach den Lizenzkosten bemessen, die für die Ausstrahlung der Filmproduktion „Das Boot“ zu zahlen gewesen wären.

(1) KT. BerGer. hat angenommen, die Frage nach den aus der Nutzung der Filmproduktion „Das Boot“ gezogenen Vorteilen der Bekl. könne bei der vorliegenden Konstellation der Inanspruchnahme von „Dritten“ iSv § 32a II UrhG zwar grundsätzlich nach den Lizenzkosten bemessen werden, die von den Bekl. für die Ausstrahlung des Werkes „Das Boot“ zu zahlen gewesen wären (Lizenzkostenmodell). Diese Berechnungsart sei jedoch nicht so sachgerecht wie die Bemessung der Vorteile aufgrund der indiziellen Heranziehung der tarifvertraglichen Regelungen zu Wiederholungsvergütungen. So enthielten die tarifvertraglichen Vergütungsprozentsätze eine Bewertung der im Streitfall in Rede stehenden Konstellation der Ausstrahlung eines Werkes in öffentlich-rechtlichen Fernsehsendern als Wiederholungssendung. Außerdem stünden keine ausreichenden tatsächlichen Grundlagen für die Schätzung des Werts der Vorteile durch die Ausstrahlung der Wiederholungssendungen nach § 287 II ZPO anhand von fiktiven Lizenzkosten zur Verfügung. Jedenfalls aber ergebe sich aus den infrage kommenden tatsächlichen Grundlagen eine derartige Bandbreite an Lizenzpreisen, dass dieses Berechnungsmodell im Vergleich zur Heranziehung der tarifvertraglichen Wiederholungsvergütungsregelungen zumindest im vorliegenden Fall nicht vorzugswürdig erscheine. Gegen diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung wendet sich die Revision der Bekl. ohne Erfolg.

(2) Die Revision der Bekl. macht geltend, entgegen der Ansicht des BerGer. sei die fiktive Lizenzgebühr das einzige Kriterium, das die durch die Ausstrahlung des Filmwerkes „Das Boot“ erzielten Vorteile abzubilden vermöge. Es erschließe sich nicht, warum diese Lizenzkosten nicht – wie vom LG vorgenommen – anhand des vorgetragenen Lizenzvertrags mit dem U. geschätzt werden könnten.

102Damit hat die Revision der Bekl. keinen Rechtsfehler des BerGer. dargelegt. Das BerGer. hat verschiedene von den Parteien vorgetragene Gebühren für die Lizenzierung von verschiedenen Fassungen des streitgegenständlichen Werkes aufgeführt und auf dieser tatsächlichen Grundlage angenommen, dass sich aus den bekannt gewordenen Lizenzpreisen für einzelne Ausstrahlungen von „Das Boot“ massive Unterschiede ergäben. Dass die vom BerGer. seiner Beurteilung zugrunde gelegten Lizenzbeträge unrichtig festgestellt sind, macht die Revision der Bekl. nicht geltend.“

Jedoch ist auch hier zu beachten, dass der Fall „Das Boot“ anders lag, weil dort eine andere Art der Lizenzierung für die TV-Verwertung vereinbart war, die maßgeblich mit der bedeutenden Beteiligung an der Vorfinanzierung zusammenhing.

Auf den hiesigen Fall übertragen versteht die Kammer unter einem „Lizenzkostenmodell“, dass aufzuklären ist, wie hoch eine angemessene Lizenzgebühr für die konkret streitgegenständlichen Ausstrahlungen der Beklagten oder vergleichbarer Filme mit Blick auf Genre, Produktionsdatum und Publikumsbeliebtheit gewesen wäre. Diese Lizenzgebühren für „vergleichbare“ Filme dürften deshalb von Bedeutung sein, weil die Beklagten nachvollziehbar vortragen, dass sie anstelle der Filme des Herrn Dr. O. andere Filme zur Füllung der Sendezeiten lizensiert und genutzt hätten. Diese angemessene Lizenzgebühr wäre sodann mit den tatsächlich gezahlten Lizenzgebühren zu vergleichen. Wenn sich bei diesem Vergleich ergäbe, dass die Beklagten die Lizenzen unter Marktwert eingekauft haben, dann würden sich insoweit Vorteile in Form von ersparten Aufwendungen ergeben. Mit dieser Methode würde auch den von Klägerseite vorgetragenen Sorgen vor einer „Quersubventionierung“ bei der Paketlizensierung durch die Degeto Film GmbH begegnet.

Zur Anwendung dieser Methode mangelt es aber bis jetzt an Tatsachenvortrag von beiden Seiten. Dabei liegt es nach vorläufiger Ansicht der Kammer zunächst am Kläger vorzutragen, wie hoch ein marktüblicher Lizenzpreis für die streitgegenständlichen TV-Ausstrahlungen ist. Mit Blick auf die tatsächlich gezahlten Lizenzpreise wäre zwar auch von der Darlegungs- und Beweislast des Klägers auszugehen. Die Kammer hält hier aber eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten für möglich. Wie oben dargelegt, dürfte es aber an anderer Stelle ohnehin im Interesse der Beklagten liegen, zu den gezahlten Lizenzgebühren vorzutragen.“

Auf diesen Hinweis hin hat der Kläger eingewandt, dass die von den Beklagten bzw. der Degeto Film GmbH gezahlten Lizenzbeträgen als betriebswirtschaftliche Ausgaben anzusehen seien, die jedoch ihrerseits keine Vorteile im Sinne des § 32a UrhG darstellen könnten. Dies ist korrekt, verkennt jedoch den Ansatzpunkt der Überlegung der Kammer. Dieser ist vielmehr wie folgt: Die Beklagten haben einen gesetzlichen Auftrag zur Sendung von Inhalten, wozu sie mit dem Rundfunkbeitrag ausgestattet werden (siehe zum Rundfunkbeitrag als potentieller Vorteil unten). Demnach verwenden die Beklagten einen Teil ihres Budgets für Eigenproduktionen, einen weiteren Teil für Fremdproduktionen (wie hier) und weitere Teile für andere vielfältige Inhalte. Die oben abgelehnte indizielle Heranziehung des „Wiederholungsvergütungsmodells“ würde den Sendeplatz einer Fremdproduktion mit dem Sendeplatz einer Eigenproduktion gleichstellen, was nicht gerechtfertigt ist. Wenn im Fall „Das Boot“ der Vorteil der Rundfunkanstalt in der ersparten Aufwendung von Kosten für die Vergütung der Urheber im Rahmen von Eigenproduktionen sein soll, dann muss für den Fall der Fremdproduktionen ein vergleichbarer Maßstab gefunden werden.

Bei gesendeten Fremdproduktionen ist der Vorteil der Sendeanstalt zunächst darin zu sehen, dass Zuschauer in einer breiten Medienlandschaft sich dazu entschließen, diesen Inhalt anzusehen. Dies ist gerade beim öffentlich-rechtlichen CQ. jedoch kein finanziell messbarer Vorteil, weil das Rundfunkaufkommen nicht quotenmäßig, sozusagen erfolgsabhängig, verteilt wird. In finanzieller Hinsicht erscheint im Ergebnis ein Vorteil nur dann denkbar, wenn die Beklagten für die Lizenzrechte der Fremdproduktion weniger zahlen als den marktüblichen Lizenzpreis. Daneben sind zwei andere Fallgestaltungen denkbar: Zum einen kann der gezahlte Lizenzpreis marktgerecht sein, dann steht dem Vorteil „Sendung eines interessanten Inhalts“ ein deckungsgleicher Nachteil „Lizenzzahlung“ entgegen, der sich auf Null saldiert. Zum anderen könnte der gezahlte Lizenzpreis über einem angemessenen Marktpreis liegen, wodurch dann aber der Nachteil überwiegen würde. Der letztgenannte Fall wird wohl nicht eintreten, weil die Beklagten in einem solchen Fall wohl, worauf sie selbst hinweisen, eine andere Fremdproduktion ausstrahlen würde (z.B. statt Filme der Winnetou-Reihe dann US-Westernfilme). Also sind die Lizenzausgaben zwar im Ausgangspunkt Ausgaben, die jedoch Gegenleistung für den Vorteil des Lizenzrechts darstellen.

Insofern bleibt es auch dabei, dass es am Kläger als Anspruchsteller liegt, Anhaltspunkte vorzutragen, dass die gezahlten Lizenzbeträge nicht marktüblich sind. Es mag sein, dass er auf seine Erkundigungen hin keine Mitteilungen erhalten hat. Dabei verkennt der Beklagte aber, dass er als Erbe des Urhebers Dr. O. in einer anderen Position ist. Er kann nämlich grundsätzlich für die Werke im Nachlass seines Vaters im weiten Umfang gegenüber den Rechteinhabern Auskunftsansprüche geltend machen und dadurch den Sachverhalt aufklären. Dass der Kläger aber während der Zeit der hiesigen Verfahren jemals bei den Rechteinhabern oder Produktionsgesellschaften der streitgegenständlichen Filme angefragt hätte, welche Erträgnisse und Vorteile diese aus den Werken erlangt haben, trägt er selbst nicht vor. Auf diese Weise hätte der Kläger – zwar mit rechtlichem und tatsächlichem Aufwand aber gleichwohl zuverlässig – die Angaben der Beklagten zu Lizenzzahlungen verifizieren können und diese ggf. auch mit etwaigen anderen Lizenzierungen an andere Dritte vergleichen können.

Zuletzt ist dem Kläger nicht zuzustimmen, dass die Überlegungen der Kammer allein anhand der möglichen Schwankungen und der Bandbreite von Lizenzzahlungen praktisch nicht handhabbar seien. Dabei verkennt der Kläger, dass § 32a UrhG nicht dem Zweck dient, dem Urheber einen möglichst bequemen Weg zur Nachvergütung zu vermitteln. Zweck ist vielmehr der Fairnessausgleich, wobei dieser aber auch die Vorteile des Anspruchsgegners bei wirtschaftlicher Betrachtung berücksichtigen muss. Dies gilt im vorliegenden Fall ganz deutlich, weil bei den Beklagten angesichts der von ihr getätigten Lizenzzahlungen nur schwerlich Vorteile zu erkennen sind, hingegen die mittleren Glieder der Lizenzkette offenbar seit Jahrzehnten ohne besondere eigene Aufwendungen finanzielle Vorteile aus der Verwertung der Rechte an den streitigegenständlichen Filmen erlangen. Ein Fairnessausgleich, der in dieser Fallkonstellation sicherlich nicht fernliegt, müsste wohl bei diesen Gliedern der Rechtekette erfolgen, was hier aber nicht streitgegenständlich ist.

cc) Zuletzt erkennt die Kammer auch in den erlangen Rundfunkbeiträgen der Beklagten keine einschlägigen Vorteile und Erträgnisse der Beklagten.

Hierzu hatte die Kammer im Hinweisbeschluss zunächst was folgt mitgeteilt:

„dd) Die Kammer hat auch erwogen, eine Schätzung der Erträge und Vorteile der Beklagten mit Blick auf das Rundfunkgebührenaufkommen zu schätzen (vgl. zur grundsätzlichen Geeignetheit BGH GRUR 2012, 496 – Das Boot I, Rn. 90, juris). Die Kammer konnte dabei aber – mangels Vortrags der Parteien und mangels offenkundiger Informationen – keine sinnvolle Allokation der Rundfunkgebühren auf die hier konkret in Rede stehenden Sendezeiten vornehmen. Gleichwohl mögen die Parteien hierzu ggf. vortragen, wenn ihrer Ansicht nach eine sinnvolle Berechnungsmethode auf Basis der Rundfunkgebühren existiert. In diesem Fall müssten aber die tatsächlich aufgewandten Lizenzgebühren der Beklagten vorteilsmindernd Berücksichtigung finden.“

Hierauf hat der Kläger methodisch nachvollziehbar auf einer verständlichen Datengrundlage für das Jahr 2018 eine Berechnung vorgeschlagen. Diese weicht auch nicht erheblich von den klägerseits errechneten Werten zum „Wiederholungsvergütungsmodell“ ab. Gleichwohl erscheinen die Werte schon in faktischer Hinsicht bedenklich.

Dies zeigt insbesondere die Berechnung für die Filme „Winnetou I – III“:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Demnach würde alleine die viermalige Sendung von Winnetou I in „KT. NM.“ im Jahr 2018 einem Rundfunkbeitrag von ca. 950.000,- € entsprechen. Nach dem Vortrag der Beklagten läge ein am Markt ausgehandelter Lizenzbetrag im Jahr 2018 bei „nur“ 25.000,- €, 2019 immerhin bei 45.000,- €. Dies zeigt, dass die grobe Methodik des Klägers der Errechnung eines pauschalen Preises pro Sendeminute unter prozentualer Berechnung vom Gesamtrundfunkbeitragsvolumen zu keinen angemessenen Ergebnissen kommt. Insoweit liegen auch keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine gerichtliche Schätzung vor. Denn für eine solche Schätzung müssten ggf. erhebliche Abschläge vom Rundfunkbeitragsaufkommen für andere Zwecke als die Füllung der Sendezeit vorgenommen werden, die weder dargelegt noch sonst ersichtlich sind. Von einem etwaig geschätzten Betrag wären sodann jeweils die gezahlten Lizenzgebühren abzuziehen, wozu der Sach- und Streitstand auch zu dürftig ist.

Im Ergebnis scheidet eine Heranziehung der Rundfunkbeiträge zur Berechnung der Vorteile der Beklagten aber auch aus normativen Gründen aus. Nach § 1 RbStV dient der Rundfunkbeitrag der funktionsgerechten Finanzausstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Sinne von § 34 Abs. 1 des Medienstaatsvertrages (MStV) sowie der Finanzierung der Aufgaben nach § 112 des MStV. § 34 Abs. 1 des MStV fordert, dass die Finanzausstattung den öffentlich-rechtlichen CQ. in die Lage zu versetzen hat, seine verfassungsmäßigen und gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen; sie hat insbesondere den Bestand und die Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu gewährleisten. Aus § 112 des MStV ergeben sich weitere Aufgaben, die hier nicht vertieft dargestellt werden sollen. So zeigen diese Normen bereits, dass der Rundfunkbeitrag angesichts einer Vielfalt von Aufgaben nur anteilsmäßig zur Finanzierung des Sendungsprogramms zu verwenden ist. Sie zeigen jedenfalls eindringlich, dass der Rundfunkbeitrag nicht die Gegenleistung der Beitragszahlenden für die Sendeinhalte darstellen. Dies zeigt sich nicht zuletzt auch an dem Umstand, dass die Beitragszahlung keine freiwillige Leistung darstellt, bei deren Nichtleistung die Beklagten den Zugriff auf die Sendesignale verweigern könnten.

Neben dieser allgemeinen Qualifikation des Rundfunkbeitrags kann dieser aber auch aus spezifisch urheberrechtlichen Gründen nicht als Vorteil und Erträgnis der Beklagten aus der Nutzung des „Werks“ im Sinne von § 32a Abs. 1 und 2 UrhG angesehen werden. Da der Rundfunkbeitrag schon nicht den Vorteil aus der Nutzung jeglicher Inhalte im Wege der Sendung auf den Fernsehsendern der Beklagten darstellt, ist er erst recht kein Vorteil aus der Nutzung der hier streitgegenständlichen Filme. Insoweit kann wiederum darauf verwiesen werden, dass die Beklagten statt der Filme des Herrn Dr. O. auch andere Fremdproduktionen hätten zeigen können, ohne dass dies Auswirkungen auf die Höhe und Verteilung der Rundfunkgebühren gehabt hätte.

dd) Andere Möglichkeiten zur Berechnung eines Vorteils der Beklagten durch die Ausstrahlung der streitgegenständlichen Filme sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Deshalb hat die Klage insgesamt keinen Erfolg. Ob die dritte und vierte Stufe der Anspruchsprüfung nach § 32a Abs. 1 und 2 UrhG erfüllt wären, kann dahinstehen. Die Kammer verweist insoweit jedoch nochmals auf den Hinweisbeschluss der Kammer.

4. Dahinstehen kann auch die zwischen den Parteien streitige Frage, ob und ggf. ab wann Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte verjährt sind. Die Kammer verweist auch insoweit auf den Hinweisbeschluss der Kammer und neigt dazu, an der dort geäußerten Ansicht festzuhalten. Die Kammer verweist dabei auch auf das zwischenzeitlich veröffentlichte Urteil des LG Berlin vom 27.09.2023 – 15 O 296/18, GRUR-RS 2023, 44670, Rn. 104 ff. – Keinohrhasen & Zweiohrküken, in dem eine durchaus vergleichbare Konstellation vorlag.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Koblenz
Urteil vom 23.04.2024
9 U 1097/23

Das OLG Koblenz hat entschieden, dass die Werbung für Schönheitsoperationen mit Vorher-Nacher-Bildern auch dann wettbewerbswidrig ist, wenn statt realer Fotos Avatare verwendet werden.

Aus den Entscheidungsgründen:
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung des im Tenor genannten Verhaltens verurteilt. Der Unterlassungsanspruch des Klägers rechtfertigt sich aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG, 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG.

Bei der streitgegenständlichen, im Internet veröffentlichen Anzeige der Beklagten handelt es sich um eine geschäftliche Handlung. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das von der Beklagten veranlasste Angebot erfüllt diese Voraussetzungen, weil es unmittelbar auf das Gewinnen von Kunden für die beworbene Behandlung gerichtet ist (vgl. auch BeckOK UWG/Alexander, 23. Ed. 1.1.2024, UWG § 2 Rn. 204).

Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG stellt eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 3a UWG dar (Senat GRUR-RR 2017, 32 Rn. 4, beck-online; BGH GRUR 2021, 513 (514); BGH NJW 2020, 1520 (1521); BGH GRUR 2009, 1082 (1083); BGH GRUR 2012, 647 Rn. 10; OLG München GRUR-RS 2020, 18322; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Odörfer, 42. Aufl. 2024, UWG § 3a Rn. 1.237; BeckOK UWG/Niebel/Kerl, 23. Ed. 1.1.2024, UWG § 3a Rn. 155).

Die streitgegenständliche Werbung verstößt auch gegen die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG. Danach darf für operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG nicht mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werden. Das Werbeverbot mit vergleichenden Darstellungen erfasst hierbei alle operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe, sofern sich nicht aus der jeweiligen Werbung selbst ergibt, dass der Eingriff auf einer medizinischen Notwendigkeit beruht (LG München I MD 2022, 66; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 639). § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG ist hierbei als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Ein Verstoß gegen diese Verbotsnorm ergibt sich mithin allein schon aus der rein äußerlichen, formalen Erfüllung der Tatbestandsmerkmale (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 635).

Unter der plastischen Chirurgie wird eine Chirurgie verstanden, die man an Organen oder Gewebeteilen vornimmt mit dem Ziel, eine Körperform, eine Körpergestalt oder eine sichtbar gestörte Körperfunktion wiederherzustellen oder zu verbessern (vgl. OLG Celle 30.5.2013 - 13 U 160/12 Rn. 16). Da § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG nur nicht medizinisch indizierte formverändernde Eingriffe erfasst, ist die heilmittelwerberechtlich relevante ästhetische Chirurgie, umgangssprachlich auch Schönheitsoperationen genannt, von anderen Varianten wie rekonstruktive Chirurgie, Verbrennungschirurgie und Handchirurgie zu unterscheiden, die formverändernde, medizinisch indizierte Eingriffe zum Gegenstand haben. Auszunehmen sind auch rein kosmetische Behandlungen, denen es an einem instrumentellen Eingriff am oder im Körper des Menschen fehlt, die Form- oder Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche zum Gegenstand haben (Meyer GRUR 2006, 1007).

Weiterhin muss ein instrumenteller Eingriff vorliegen, der von einer gewissen Intensität sein muss; eine lediglich die Hautoberfläche erfassende instrumentelle Einwirkung genügt demgegenüber nicht (Meyer GRUR 2006, 1007; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 642). Andererseits setzt ein operativer plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG keine Operation dahingehend voraus, dass mit einem Skalpell eine gewünschte Form- oder Gestaltveränderung des Körpers herbeigeführt wird. Vielmehr genügt es, dass die Formveränderung durch eine Unterspritzung vorgenommen wird (LG Frankfurt/M WRP 2021, 1371 Ls. = GRUR-RS 2021, 26716 Rn. 14; Spickhoff/Fritzsche, 4. Aufl. 2022, HWG § 1 Rn. 28). Erfasst werden insgesamt unter anderem Augenlidkorrekturen, Fettabsaugungen, Gesäßvergrößerungen und Formungen (OLG Düsseldorf GesR 2022, 671 ff.), Gesichtsstraffungen, Haarverpflanzungen (LG Berlin WRP 2018, 1260 (1260)) wie auch Hautunterspritzungen mit Hyaluron (OLG Düsseldorf GesR 2022, 671 ff.; LG Frankfurt a. M. WRP 2021, 1371; LG Köln WRP 2023, 1021 ff.) und Lippenkorrekturen (vgl. insgesamt BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 643 m.w.N.). Demgegenüber genügen reine Hautoberflächenbehandlungen auch dann nicht, wenn diese mittels Instrumenten erfolgen (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 644).

Nach diesen Grundsätzen ist die von der Beklagten beworbene Behandlung als operativer plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG zu werten. Gegenstand der Behandlung ist das Unterspritzen der Lippen mit Hyaluronsäure mittels einer Kanüle, sodass mit technischen Instrumenten eine Flüssigkeit in den Körper eingebracht wird. Die Behandlung dient auch der Gestaltveränderung der Lippen dahingehend, dass deren Volumen vergrößert werden soll. Im Gegensatz hierzu ist die von der Beklagten vergleichsweise herangezogene Tätowierung bereits deswegen nicht als plastisch-chirurgischer Eingriff im oben genannten Sinn zu verstehen, weil es sich lediglich um ästhetische Korrekturen der Hautoberfläche handelt (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 644), die demgemäß nicht den Charakter eines gestaltverändernden Eingriffs erreichen. Auch liegt der beworbenen Behandlung keine medizinische Indikation zugrunde. Sie dient erkennbar lediglich der optischen Veränderung der Lippenform und steht unstreitig nicht in Zusammenhang mit einem krankhaften und behandlungsbedürftigen Zustand des Verbrauchers.

Die Beklagte nutzt bei ihrer Werbung auch eine vergleichende Darstellung eines Körperzustandes im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG.

Unter Berücksichtigung des Wortlauts der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG sind als Darstellung sämtliche Abbildungen anzusehen, die visuell wahrgenommen werden können, mit Ausnahme von Schriftzeichen und solchen schematischen Zeichnungen, die keinerlei Zusammenhang mit der Darstellung des menschlichen Körpers haben (OLG Hamburg PharmR 2009, 40 (43); Prütting/Burk Rn. 35; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 646). Es muss sich um erkennbare Darstellungen des menschlichen Körperzustandes handeln. Hierzu zählen nicht nur realistische Abbildungen, sondern auch schematisierende oder stilisierende Darstellungen, weil gerade sie Erscheinungsbilder oftmals besonders drastisch wiedergeben (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 647). Die Art der medialen Wiedergabe ist demgegenüber gleichgültig, sodass Fotografien, Zeichnungen, Grafiken, Film und Fernsehen als Darstellungen im Sinne der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG zu werten sein können. Gleichgültig ist auch, auf welche Technik und welchen Stil zurückgegriffen wird (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 237). Die Grenzen der Stilisierung und Abstrahierung werden dadurch gesetzt, dass für den Betrachter die Möglichkeit der Wiedererkennung bestehen muss (vgl. insgesamt BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 645-647). Demgegenüber müssen solche Schemazeichnungen von dem Verbotsumfang ausgenommen werden, die keinerlei Zusammenhang mit der Darstellung eines menschlichen Körpers erkennen lassen (LG Hamburg ES-HWG § 11 Nr. 5a/Nr. 3; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 238).

Danach hat das Landgericht die Abbildung in Form der zwei oben wiedergegebenen Avatare zutreffend als vergleichende Darstellung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG gewertet. Die Avatare bilden erkennbar den Kopf einer weiblichen Person ab. Deutlich ist insbesondere der Bereich der Lippen, bei denen der einzige erkennbare Unterschied der beiden Abbildungen zu finden ist. Unerheblich ist, dass es sich um eine lediglich stilisierte Abbildung handelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten fordert § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG nämlich gerade keine Abbildung in der Qualität eines Fotos. Wie bereits dargelegt weitet der Wortlaut der genannten Vorschrift mit dem Erfordernis einer „Darstellung“ ihren Anwendungsbereich über Lichtbilder bzw. Fotos hinaus gerade auf weitere visuell wahrnehmbare Abbildungen aus. Maßgeblich ist, dass auf den Abbildungen ein menschlicher Körperteil erkennbar ist. Dies ist bei den von der Beklagten verwendeten Avataren unzweifelhaft der Fall.

Auch unter Berücksichtigung des Zwecks der genannten Verbotsnorm ist eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Darstellung“ nicht geboten. Insoweit ist zu beachten, dass in den Anwendungsbereich des HWG in den Katalog von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG operative plastisch-chirurgische Eingriffe einbezogen worden sind, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht (BGBl. 2005 I 2570). Wegen erheblicher Risiken derartiger Eingriffe sollen suggestive und irreführende Formen der Absatzwerbung hierfür weitgehend unterbunden werden (BT-Drs. 15/5316, 46; Gröning/Mand/Reinhart/Gröning § 1 Rn. 331b, 331c; Meyer GRUR 2006, 1007 (1008); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 621). § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG untersagt die Werbung mit einer vergleichenden Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff, weil gerade dies einen erheblichen Anreiz auslösen kann, sich unter Inkaufnahme gesundheitlicher Risiken ebenfalls solchen Eingriffen zu unterziehen, obwohl der Erfolg möglicherweise nicht der Gleiche sein wird (Spickhoff/Fritzsche, 4. Aufl. 2022, HWG § 11 Rn. 51) und auch diese Behandlungen, wie alle medizinischen Eingriffe, zu Komplikationen und gesundheitlichen Gefahren führen können. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass durch vergleichende Bilddarstellungen bei dem Verbraucher eine suggestive Wirkung hervorgerufen wird, welche diesen in seiner Entscheidung, sich für eine solche Behandlung zu interessieren, maßgeblich beeinflusst. Diese Wirkung ist indes nicht auf Fotos beschränkt, sondern ist bei anderen Darstellungen im oben genannten Sinn, welche Körperteile vergleichend abbilden, ebenso - wenn auch möglicherweise nicht in gleichem Umfang - gegeben. Dementsprechend stellt die Norm gerade nicht auf Fotografien ab, sondern verwendet den weiteren Begriff der Darstellung. Diese Anforderungen sind bei den hier streitgegenständlichen Avataren unzweifelhaft gegeben und seitens der Beklagten bei der von ihr gestalteten Werbung auch ausdrücklich gewünscht. Denn der Text, in den die Avatare eingebettet sind, und der die beworbene Behandlung beschreibt, nimmt ausdrücklich darauf Bezug, dass die Lippen und deren durch die beworbene Behandlung beabsichtigte Veränderung dargestellt werden und alleine deswegen eine stilisierte Abbildung erfolge, weil eine vergleichende bildliche Darstellung „aus juristischen Gründen“ unzulässig wäre. Entgegen der erstinstanzlich geäußerten Auffassung der Beklagten ist hierbei Gegenstand sowohl des Klageantrages als auch des erstinstanzlichen Urteils die Werbung der Beklagten, wie sie in der Anlage K-3, auf die jeweils Bezug genommen wurde, dargestellt ist. Diese umfasst nicht lediglich die abgedruckten Avatare, sondern auch die textlichen Ausführungen, sodass diese ohne Weiteres als streitgegenständlich bei der Bewertung des Inhalts der Werbung Berücksichtigung finden können. Insoweit wird im Rahmen der Berufung auch kein Angriff mehr geführt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten stehen europarechtliche Vorschriften diesem Normzweck und dieser Gesetzessystematik als abstrakter Gefährdungstatbestand nicht entgegen. Insbesondere die von der Beklagten in Bezug genommene Richtlinie 2001/83/EG bezieht sich alleine auf Humanarzneimittel. Da die von der vorliegend streitgegenständlichen Vorschrift erfassten Werbeobjekte nicht Gegenstand der Regelung des Gemeinschaftskodex Humanarzneimittel sind, stellt sich die Frage einer europarechtlichen Konformität nicht (Reese WRP 2013, 283 (289); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 635). Mangels spezifischer europäischer werberechtlicher Vorgaben hinsichtlich der durch § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG erfassten Werbeobjekte verfügt der nationale Gesetzgeber vielmehr über eine Gestaltungsfreiheit (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 657).

Schließlich führt der Umstand, dass mit einem Werbeverbot ein Eingriff in die von Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit und auch die von Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Meinungsfreiheit impliziert ist, nicht zu einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift oder sonst zu einer anderen Bewertung. Insbesondere ist § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG nicht dergestalt zu verstehen, dass diese Vorschrift entgegen ihrer Ausgestaltung als abstrakter Gefährdungstatbestand nur dann verwirklicht sein soll, wenn auch eine konkrete Gefahr für die vom HWG geschützten Rechtsgüter feststellbar ist. Denn der Schutz der Berufsfreiheit wie auch der Meinungsfreiheit gilt nicht schrankenlos. Vielmehr ermöglicht Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG die Regelung der Berufsfreiheit durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes (BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 73). Auch die Meinungsfreiheit findet nach Art. 5 Abs. 2 GG ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze (BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 97). Weiterhin kann die Berufsfreiheit (BVerwGE 87, 37 (45) = NJW 1991, 1766; NJW 1996, 3161 (3162); BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 84) wie auch die Meinungsfreiheit (BVerfGE 7, 198 (208 f.); BVerfGE 20, 162 (177); BVerfGE 59, 231 (265); BVerfGE 71, 206 (214); BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 100) durch kollidierendes Verfassungsrecht, d. h. durch sonstige Verfassungsbestimmungen, insbesondere aber andere Grundrechte, beschränkt werden. Insbesondere kann zur Rechtfertigung eines Werbeverbots bzgl. Heilmitteln das wichtige Gemeinschaftsgut der Gesundheit der Bevölkerung dienen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30. April 2004 - 1 BvR 2334/03 -, Rn. 21, juris). Die gesetzlichen Ziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater stellen hierbei hinreichende Gründe des gemeinen Wohls (vgl. BVerfGE 103, 1) dar, die Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen können (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. März 2007 - 1 BvR 1226/06 -, BVerfGK 10, 464-473, Rn. 24). Im Rahmen der Ausgestaltung der Berufsausübungsregeln ist hierbei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit müssen geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein (BVerfGE 94, 372 (389 f.) = NJW 1996, 3067; BVerfGE 102, 197 (213) = NVwZ 2001, 790; BVerfGE 103, 1 (10) = NJW 2001, 353; BVerfGE 106, 181 (191 f.) = NJW 2003, 879; BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 87). Gleiches gilt bei der Ausgestaltung der Regeln zur Begrenzung der Meinungsfreiheit (BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 100 m.w.N.). Hierbei verfügt der Gesetzgeber vor allem bei Berufsausübungsregeln über einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum (BVerfGE 77, 308 (332) = NJW 1988, 1899; BVerfGE 88, 203 (262) = NJW 1993, 1751; BVerfGE 102, 197 (218) = NVwZ 2001, 790; BVerfGE 110, 141 (157) = NVwZ 2004, 597; BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 88).

Diesen Anforderungen wird die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG gerecht. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass das vorliegend gegenständliche Werbeverbot vor den Risiken schützen soll, die für die Gesundheit der Verbraucher aus dem Eingriff erwachsen können (OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 39; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 33, juris). Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken, indem eine (insbesondere suggestive oder irreführende) Werbung für medizinisch nicht notwendige schönheitschirurgische Eingriffe verboten wird. Darauf, ob sich die erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken im Einzelfall tatsächlich realisieren, kommt es nicht an. Es soll für einen mit gesundheitlichen Risiken versehenen Eingriff ohne medizinische Notwendigkeit kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geschaffen werden (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 36 m.w.N.; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 31, juris).

Insoweit ist eine unsachliche Beeinflussung - vorliegend durch eine suggestive bildvergleichende Werbung - umso weniger hinzunehmen, wenn die Risiken des Eingriffs durch keinerlei medizinische Vorteile aufgewogen werden können (vgl. BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 631). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit dem Werbeverbot nicht in ihrer Berufsausübung insgesamt eingeschränkt ist. Insbesondere ist es der Beklagten entgegen ihrer Ansicht nicht verwehrt, interessierten Verbrauchern im Rahmen einer voroperativen Beratung die Wirkungen der Behandlung durch Vorlage vergleichender Bilder zu verdeutlichen. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG schränkt insoweit nicht die beratende Tätigkeit ein, sondern ist alleine im Bereich der werbenden Tätigkeit anwendbar. Das Interesse der Beklagten an der Gewinnung von Kunden durch eine vergleichende und damit suggestive Darstellung hat hierbei hinter dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zurückzustehen. Die gleichen Erwägungen gelten für die Einschränkung der Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 01.03.2007 - I ZR 51/04 -) sei die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG verfassungskonform einschränkend dahingehend auszulegen, dass die angeordneten Verbote nicht als abstrakte Gefährdungstatbestände zu werten seien, sondern für deren Anwendbarkeit zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung bewirkt werden müsse, verfängt dieser Einwand nicht. Die genannte Rechtsprechung bezieht sich auf die Verbotstatbestände, die in § 11 Abs. 1 HWG in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung bestanden. Diese bezogen sich alleine auf Werbung für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel, demgemäß für Maßnahmen, die einen Krankheitsbezug hatten, nicht hingegen auf medizinisch nicht notwendige plastisch-chirurgische Operationen. Denn der Gesetzgeber erweiterte erst anlässlich der 14. AMG-Novelle von 29.8.2005 den produktspezifischen Anwendungsbereich des HWG durch Einbeziehung operativer plastisch-chirurgischer Eingriffe in den Katalog von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht (BGBl. 2005 I 2570). Das hier streitgegenständliche Werbeverbot wurde erst mit Wirkung vom 26.10.2012 in die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG aufgenommen. Wegen erheblicher Risiken operativer plastisch-chirurgischer Eingriffe sollten suggestive und irreführende Formen der Absatzwerbung hierfür weitgehend unterbunden werden (BT-Drs. 15/5316, 46; Gröning/Mand/Reinhart/Gröning § 1 Rn. 331b, 331c; Meyer GRUR 2006, 1007 (1008); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 621). Die teleologischen Überlegungen der Rechtsprechung zu § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 lit. b HWG, die zu der oben genannten einschränkenden Auslegung des Werbeverbots - nur auf eine krankheitsbezogene Werbung - geführt haben, sind demgegenüber mit den Intentionen des Gesetzgebers nicht vereinbar (vgl. BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 633).

Insgesamt ist das im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG angeordnete Werbeverbot demgemäß auch unter Berücksichtigung der von Art. 12 GG geschützten Berufungsfreiheit und der von Art. 5 GG geschützten Meinungsfreiheit und im Umfang der oben genannten Auslegung nicht zu beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt die Berücksichtigung von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) zu keiner anderen Bewertung. Beschränkungen der Werbemöglichkeiten für medizinisch nicht erforderliche Eingriffe zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher indizieren nicht, dass sich die Beklagte dem Vorwurf eines irreführenden, wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgesetzt sieht. Vielmehr muss sich die von der Beklagten veröffentlichte Werbung sowohl an den Maßstäben des Werbeverbots des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HWG als auch des Verbots der Irreführung gemäß Art. 7 UGP-RL messen lassen. So ist die Beklagte imstande, die ihr nach Art. 7 UGP-RL obliegenden Informationspflichten auch ohne Verwendung der nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG untersagten vergleichenden Darstellung zu erfüllen. Im Weiteren ist die Beklagte im Übrigen nicht gehindert, die aufgrund zulässiger Werbung gewonnenen interessierten Verbraucher in persönlichen Beratungsgesprächen umfangreich - ggf. auch unter Verwendung vergleichenden Bildmaterials - über die Behandlung zu informieren und zu beraten. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Der vorliegende Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, wie es bei Verstößen gegen Werbeverbote des HWG der Regelfall ist (BGH GRUR 2019, 1071, 1076 Rn. 57 - Brötchen-Gutschein zu § 7 Abs. 1 HWG). Anhaltspunkte dafür, dass der Schutzzweck des HWG bei einem Vorher-Nachher-Vergleich wie vorliegend ausnahmsweise nicht tangiert wäre bzw. dessen Gefährdung praktisch ausgeschlossen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 7; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 36, juris).

Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten, die der Höhe nach mit der Berufung nicht angegriffen werden, rechtfertigt sich aus § 13 Abs. 3 UWG, der Zinsanspruch aus §§ 288, 291 BGB.

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OVG Sachsen-Anhalt
Urteil vom 11.07.2024
3 M 105/24

Das OVG Sachsen-Anhalt hat vorliegend entschieden, dass die Untersagungsverfügung gegen einen Streamer wegen streamens seiner Teilnahme an in Deutschland unzulässigen Glücksspielen rechtmäßig ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
Nach der hier allein gebotenen summarischen Prüfung hat der Antragsteller in der Vergangenheit bis heute für unerlaubtes Glücksspiel geworben, indem er jedenfalls mittelbar den Absatz durch das Wecken des Interesses der Konsumenten seiner gestreamten Glücksspiel-Inhalte an den dort gezeigten Produkten zu Gunsten des jeweiligen Unternehmens gefördert hat bzw. fortgesetzt fördert.

Die Antragsgegnerin ist zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Juli 2023 zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Antragsteller als sog. Streamer betätigt und unter dem Profil namens „...“, insbesondere auf der von Deutschland aus zu erreichenden Streaming-Plattform K. unerlaubte öffentliche Glücksspiele, die im Internet in mehr als einem Land angeboten werden, beworben hatte, indem er virtuelle Automatenspiele u.a. auf den Internetseiten https://...com und https://... … spielte, deren Anbieter bis heute über keine Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen in Deutschland verfügen, sich hierbei filmte und die Aufnahmen als Video im Livestream veröffentlichte. Für den Zeitraum des Verwaltungsverfahrens ist insbesondere auch belegt, dass der Antragsteller durch die Verwendung verschiedener Links (im Einzelnen: S. 2 f. der streitbefangenen Verfügung) für kostenlose Freispiele geworben bzw. zeitweise die Glücksspielseite V. sowie weitere Online-Casinos auf der Internetseite … beworben hat. Dies stellt der Antragsteller auch nicht in Abrede, sondern wendet ein, im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung dieses Verhalten „weitgehend“ - mit Ausnahme des Streams seiner Teilnahme an Glücksspielen des in Deutschland nicht lizensierten Anbieters S. - eingestellt zu haben bzw. gibt vor, dass eine Wiederholung nicht drohe. Damit genügt der Antragsteller den durch die Verfügung gestellten Anforderungen, die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel dauerhaft und gesichert einzustellen, jedenfalls noch nicht. Der Antragsteller ist aus der Vergangenheit bis hinein in den Zeitraum des Erlasses der Verfügung als Streamer von Teilnahmen an unerlaubten Glücksspiel bekannt. Bis heute veröffentlicht der Antragsteller auf der Streaming-Plattform K. nahezu täglich im Livestream Videos zu seiner Teilnahme an virtuellen Automatenspielen (und Online-Casinospielen) auf der - jedenfalls derzeit ausschließlich von ihm genutzten - Internetseite https://S..com. Während der Livestreams ist stets eindeutig das Logo der ausschließlich verwendeten Glücksspielseite S. zu erkennen, so dass seine Zuschauer ohne Weiteres nachvollziehen können, auf welcher Webseite bzw. bei welchem Anbieter der Antragsteller sich am Glücksspiel beteiligt. Weder hat der Antragsteller damit vollständig im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung die Live-Übertragung seiner Teilnahme an in Deutschland nicht erlaubtem Online-Glücksspiel eingestellt noch kann aus seiner fortgesetzten Handlung geschlossen werden, dass hinsichtlich anderer Glücksspiel-Anbieter, etwaiger Verlinkungen etc. keine Wiederholungen drohen.

3.2. Das Streamen der Teilnahme an unerlaubten Online-Glücksspiel ist - entgegen der Darstellung des Antragstellers - nicht lediglich unterhaltend, sondern geeignet, ein Interesse an den gezeigten Glücksspiel-Angeboten zu wecken.

Voranzustellen ist, dass der Senat bereits hinsichtlich der Möglichkeit der Werbung durch Streamer im Rahmen des erlaubten Glücksspiels in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entschieden hat (Beschluss vom 15. Juni 2023, a.a.O. Rn. 66 f.):

„Der Einsatz sog. Streamer als Werbepartner für virtuelle Glücksspiele geht über das zulässige Maß an Werbung hinaus. Dem Werbeformat im Rahmen des Streamings ist immanent, dass durch Filmen und Verbreiten/Liveübertragen des eigenen oder fremden Spiels - hier im vorliegenden Fall des zu bewerbenden virtuellen Automatenspiels - für den Zuschauer die Emotionen des Streamers sicht- und erlebbar werden, so dass sie auf emotionaler Ebene mit dem (Glücks-)Spiel konfrontiert werden. Typische, mit der Teilnahme an Glücksspielen verbundene Sinnesreize sprechen überdurchschnittlich Problemspieler an (vgl. Glücksspiel-Survey 2021, Seite 48; siehe auch Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. Dezember 2022, Seite 17 f. betreffend die Einwände der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 8. Dezember 2022). Diese spielsuchtspezifischen Sinnesreize werden durch den Streamer in Abbildung eigenen oder fremden Glücksspiels erzeugt und dem Zuschauer zugänglich gemacht. In die Betrachtung ist auch das besondere Gefahrenpotential der hier vorliegenden Spielform einzustellen. Soweit die Antragstellerin einwendet, dass sich eine übermäßige emotionale Einflussnahme durch Vorgaben zur Ausgestaltung von Streamer-Videos verhindern ließe, etwa durch ein Verbot übermäßiger Gefühlsausbrüche und ein Sachlichkeitsgebot, folgt der Senat dem nicht. Vorliegend geht es nicht nur darum, eine übermäßige emotionale Einflussnahme zu verhindern, sondern spielsuchtspezifische Sinnesreize zu unterbinden. Mit der kommentierten Wiedergabe einer konkreten Spielsituation des virtuellen Automatenspiels werden Schlüsselreize gesetzt, denen sich insbesondere Problemspieler und Minderjährige nicht entziehen können. Hinsichtlich Minderjähriger ist darüber hinaus festzustellen, dass Streaming die am häufigsten wahrgenommene Werbeform ist. Nach dem Report der UK Gambling Commission zur Spielteilnahme Minderjähriger 2022 waren 36 % der 17- bis 18-jährigen und 47 % der 11 bis 16-jährigen dem Streaming als führende Werbeform der Beeinflussung zur Glücksspielteilnahme ausgesetzt. Streaming-Formate gehen in Verknüpfung von suchtunspezifischen mit spielsuchtspezifischen Inhalten über eine bloße Informationswiedergabe hinaus, so dass eine Wahrnehmungsverzerrung und Risikounterschätzung für Kinder und Jugendliche angesichts deren sozialkognitiven Entwicklungsstandes hiermit verbunden ist (Beutel et al., a.a.O., Seite 113, 124, 134).

Schließlich greift der Einwand der Antragstellerin zu kurz, das „Totalverbot“ berücksichtige nicht die Möglichkeit, das Streaming nur einer geschlossenen Empfängergruppe - etwa durch Registrierungspflichten - zugänglich zu machen. Eine geschlossene Empfängergruppe mag zwar - die technischen Möglichkeiten vorausgesetzt - ein Hinzutreten von Minderjährigen und gesperrten Spielern verhindern. Problemspieler, d.h. Personen mit leichten, mittleren und schweren Glücksspielstörungen, kann hierdurch ein Zugriff auf den Inhalt allerdings nicht verwehrt werden, solange sie nicht der gesperrten und damit individualisierbaren Personengruppe unterfallen. Dass hinsichtlich der Werbewirkung allgemein und so auch bei Streaming-Formaten auf den Durchschnittsspieler abzustellen sei, ist weder verständlich noch wird dies den hier verfolgten Zielen des Glücksspielstaatsvertrags 2021 zureichend gerecht.“

Hieran ist festzuhalten. Mit der Übertragung des Livespiels gehen suchtspezifische Sinnesreize (sog. Trigger) einher. Ein Trigger ist jeder Sinneseindruck, den gefährdete Spieler eng mit dem Spielergebnis assoziieren, wie etwa das Klimpern der Münzen bei einem Gewinn an Geldspielgeräten. Gerade spielsüchtige bzw. spielsuchtgefährdete Spieler sind der Wirkung von Sinnesreizen, die dem Glücksspiel eigentümlich sind, überproportional zugänglich (Glücksspiel-Survey 2021, Seite 48). Durch den Einsatz suchtauslösender Schlüsselreize wird gerade gegenüber dieser Personengruppe - wenn auch nur ungewollt - ein besonderer Anreiz zur Spielteilnahme gesetzt. Bei Patienten mit akuter Glücksspielsucht ist nachgewiesen worden, dass gerade derartige spielbezogene Suchtreize die Potenz haben, schon nach wenigen Bruchteilen einer Sekunde das Gehirn von süchtig Konsumierenden nahezu zu überfluten; im Hirnstromfeld dieser Patienten ist ein konditioniertes Muster höchster Erregung nachzuweisen (vgl. Wölfling/Müller/Giralt/Beutel, Emotionale Befindlichkeit und dysfunktionale Stressverarbeitungen bei Personen mit Internetsucht, Zeitschrift Sucht 2011, Bd. 57, Seite 27). Ausgehend von diesem besonderen Anreiz wird durch die Übertragung der Teilnahme von Glücksspielen ungeachtet der Frage, ob das Glücksspiel in Deutschland erlaubt ist oder nicht, das Interesse am Spiel insbesondere bei spielsüchtigen bzw. spielsuchtgefährdeten Spielern geweckt.

Hinzutritt, dass auch Zuschauer, die nicht spielsüchtig bzw. spielsuchtgefährdet sind, über das Unterhaltungsformat des Antragstellers die Normalität der Teilnahme an unerlaubtem Glücksspiel erfahren und hierdurch angeregt werden könnten, ebenfalls unerlaubtes Glücksspiel auszuprobieren. Auf beliebten Streaming-Plattformen - wie T. und K. - verfügen Streamer wie der Antragsteller, was er selbst auch nicht in Abrede stellt, über eine große und engagierte Anhängerschaft und genießen das Vertrauen bei den von ihnen unterhaltenden Zuschauer. Damit geht einher, dass der Antragsteller mit den regelmäßigen und interaktiven Streams eine starke persönliche Bindung zu seinen Zuschauern bzw. insbesondere bei seinen Followern aufbaut. Die Interaktionen in Echtzeit schaffen ein einzigartiges Gefühl der Zugehörigkeit und Nähe zwischen dem Streamer und seinen Zuschauern. Diese emotionale Bindung und das Engagement sind entscheidend für die besondere Authentizität, die der Streamer als Meinungsführer genießt. Wenn der Antragsteller bei der Erstellung seines Contents, der neben dem Spiel Grand Theft Auto V den Bereich Slots/Casinos umfasst, - wie derzeit hier - ausschließlich einen Glücksspielanbieter (S.) durch sein nahezu tägliches Spiel hervorhebt, wird dies von dem Zuschauer nicht als herkömmliche Werbung wahrgenommen, sondern als authentische, ehrliche und glaubwürdige Empfehlung von jemanden, den sie schätzen und vertrauen (vgl. https://streamboost.de). Folglich werden die Konsumenten des Glücksspiel-Contents des Antragstellers nicht lediglich durch diesen unterhalten, sondern auf die Teilnahme an unerlaubten Glücksspiel beim Anbieter S. aufmerksam gemacht.

Dem Einwand des Antragstellers, es trete bereits kein „Werbeeffekt“ ein, da seine Zuschauer bereits aus der Glücksspielbranche kämen und nicht durch ihn animiert würden, kann nicht gefolgt werden. Tatsächlich ist davon auszugehen, dass die Zuschauer entweder bereits eine gewisse Affinität zum Glücksspiel entwickelt haben und durch die „unterhaltsamen“ Streams des Antragstellers im Glücksspielkontext gehalten werden, was ggf. bewirkt, dass die von ihrem Idol gespielten Spiele des Anbieters S. ausprobiert werden, oder aber, dass die Zuschauer des Antragstellers, die ihn aus Streams mit anderem Inhalt (Grand Theft Auto V, Only Chatting) kennen, angesichts einer ggf. über diese Streams aufgebauten besonderen Beziehung ein Interesse daran entwickeln, am Leben des Antragstellers darüber hinaus teilzuhaben, was einschließen kann, dass diese zu dem von ihm gestreamten Glücksspiel bei S. geführt werden.

In diesem Zusammenhang führt auch der Vortrag des Antragstellers nicht weiter, wonach der gewöhnliche Vorgang des Streamens nicht mit Werbung gleichgesetzt werden dürfe, weil das Verhalten eines Streamers „glaubwürdiger“ erscheine. Hierbei ist ohne Relevanz, dass sich Menschen mit Streaming-Diensten analog zum klassischen Fernsehen ein Programm suchten, welches ihrem Interesse entspreche, so dass sie sich nur die Zeit vertrieben und sich unterhalten ließen. Denn es handelt sich schon angesichts des festzustellenden werblichen Charakters nicht um ein nur „privates Verhalten“ des Antragstellers. Anders als der Antragsteller meint, ist eine nahezu tägliche mehrstündige Übertragung seiner Teilnahme am Glücksspiel auch nicht mit der Wiedergabe einer „Glücksspielszene“ im Rahmen eines Spielfilmes etc. vergleichbar.

Der werbliche Charakter wird auch nicht dadurch ausgeglichen, indem der Antragsteller während seines Online-Glücksspielstreams einblendet:

„Dieser Stream dient nur der Unterhaltung.

Er stellt keine Aufforderung dar, an Glücksspielen teilzunehmen. Glücksspiel kann süchtig machen und in deinem Land erst ab einem bestimmten Alter (> 18 Jahren) erlaubt oder generell verboten sein. Du musst die jeweiligen, auf deinen Aufenthaltsort zutreffenden Glücksspielgesetze beachten.“

bzw. deutliche Worte wie:

„So, ganz wichtig! Spielt auf keinen Fall Casino. Ihr werdet 100% Minus machen. Ihr werdet keinen Gewinn machen. Ihr werdet nicht mal Plus-Minus-Null gehen. Ihr werdet euer Geld verhauen. Ich mach das nur wegen Unterhaltung. Ihr könnt bei mir zugucken, aber fang nicht selber an. Nicht anfangen zu spielen.“

an seine Zuschauer richtet. Das von dem Antragsteller als „Anti-Werbung“ beschriebene Verhalten soll zuvorderst dem eigenen Schutz des Antragstellers und der Fortführung seines Glücksspiel-Contents dienen, so dass mit der Antragsgegnerin davon auszugehen ist, dass es lediglich eine Alibi-/Haftungsausschlussfunktion hat. Es kommt allein auf die Sichtweise des mit der Werbebotschaft angesprochenen Verkehrskreises an (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14 - juris). Folglich kann dahinstehen, ob der Antragsteller meint, sich dadurch hinreichend distanziert zu haben. Die Einblendung sowie die zeitweise gewählten warnenden Worte wiegen den werblichen Charakter seines Unterhaltungsformats, das insbesondere durch eine reißerische Darstellung der Gewinnerzielung und die daneben erfolgenden Einblicke in die von erheblichen finanziellen Ressourcen getragene Lebensführung des Antragstellers (Sportwagen, Reisen etc.) gekennzeichnet ist, nicht auf. Dass die Zuschauer der Glücksspiel-Inhalte auch mit Blick auf die regelmäßigen hohen Gewinne des Antragstellers trotz der „Anti-Werbung“ eine entsprechende Verbindung herstellen, mithin gleichwohl ein Anreiz zum eigenen Spiel in Entsprechung ihres Vorbildes entsteht, ist naheliegend. Für den Senat liegt auf der Hand, dass die zu dem übrigen Verhalten des Antragstellers während seiner Glücksspielstreams im absoluten Gegensatz stehenden Aussagen weder ernsthaft noch authentisch sind und dementsprechend von den Zuschauern auch eingeordnet werden.

Dem Einwand des Antragstellers, bei der Veranlassung zum Spiel handele es sich um einen unvermeidbaren Nebeneffekt, der jedoch nicht zum Nachteil des Antragstellers gereichen dürfe, solange es an einer gesetzlichen Grundlage fehle, folgt der Senat nicht. Wie dargestellt ist das Werbeverbot weit zu verstehen und schließt auch einen etwaigen werblichen Überschuss mit ein. Dass der GlüStV 2021 keine eigenständige Verbotsregel für den Werbeeffekt von Streaming-Aktivitäten vorsieht, ändert hieran nichts. Es greift zu kurz, darauf zu verweisen, dass der Antragsteller als bekannte Persönlichkeit mit irgendeiner Marke in Verbindung gebracht werde. Tatsache ist, dass sein Streaming-Inhalt auf unerlaubtes Online-Glücksspiel ausgerichtet ist.

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3.3. Soweit der Antragsteller vorträgt, für die Übertragung seiner Online-Glücksspielteilnahme beim Anbieter S. keine Gegenleistung von dem Glücksspielanbieter zu erhalten, folgt der Senat dem nicht. Denn dem Rechtsgedanken des § 5a Abs. 4 UWG folgend ist der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung zu vermuten, solange der Antragsteller nicht glaubhaft macht, dass er eine solche nicht erhalten hat. An der erforderlichen Glaubhaftmachung fehlt es vorliegend.

Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist es fernliegend, dass der Antragsteller für seine täglichen, oft auch mehrstündigen Streams über seine Teilnahme am Online-Glücksspiel des Anbieters S. auf der Streaming-Plattform K. keine finanziell bewertbaren Vorteile außerhalb der gewöhnlichen Einnahme als K.-Streamer (Umsatzbeteiligung von 95/5 zugunsten des Content-Creators) zieht. Zwar hat der Antragsteller eine eidesstattliche Versicherung vom 30. Juni 2024 vorgelegt, wonach er „keinen Werbevertrag“ mit S. oder anderen Glücksspielanbietern habe, nur unterhaltsamen Content mit dem Zeigen einer seiner Freizeitbeschäftigungen - nämlich das Spielen von Glücksspielen bei S. - bieten wolle und sich freue, dass dies bei seinen Zuschauern ankomme. Dies schließt für sich betrachtet jedoch nicht aus, dass der Antragsteller durch den Anbieter oder die Streaming-Plattform bevorteilt wird.

Allgemein bekannt ist, dass die Spielbedingungen beim Glücksspiel und damit die Gewinnwahrscheinlichkeit so gestaltet sind, dass der jeweilige Glücksspielanbieter als ein wirtschaftlich arbeitendes Unternehmen jedenfalls auf längere Sicht einen Gewinn gegenüber dem Glücksspielkonsumenten erwirtschaftet. Weshalb der Antragsteller fortgesetzt „sein eigenes Geld“ zu bloßen Unterhaltungszwecken („Spannungsbogen hoch halten“) verspielen sollte, wenn seine Zuschauerzahlen im Glücksspielbereich nicht annährend an die seiner sonstigen Streaming-Inhalte heranreichen (im Einzelnen: vgl. streitbefangene Verfügung S. 6), mithin seine dadurch erzielten Einnahmen auf der Plattform K. aus der Anzahl der Abonnenten gegenüber seinen sonstigen Einnahmen zu vernachlässigen sein dürften, erschließt sich ebenso wenig wie die Tatsache, dass der Antragsteller regelmäßig höhere Gewinne beim Online-Glücksspiel des nach seinen eigenen Angaben seit ca. 1,5 Jahren ausschließlich genutzten Anbieters S. erzielt (vgl. https://K..com/“...“).

Der Antragsteller trägt selbst vor, seinen Lebensunterhalt auf der Streaming-Plattform T., hinsichtlich derer er aufgrund der dortigen Rahmenbedingungen seinen Glücksspiel-Content nicht mehr veröffentlicht bzw. veröffentlichen kann, und nicht etwa auf der Streaming-Plattform K. erziele. Aus wirtschaftlicher Sicht ist es unverständlich, dass der Antragsteller seine auf der Plattform T. durch Reichweiten/Zuschauer-/Abonnentenzahlen verdienten Einnahmen ohne nennenswerten Ertrag allein aus Freizeit- und Unterhaltungszwecken einsetzt. Hiervon dürfte mit Blick auf die tägliche, oft auch mehrstündige Übertragung einer - gewöhnlichen - Spielteilnahme und die deutlich limitierte Zuschauer- und Abonnentenzahl auszugehen sein. Für den Senat liegt auch nicht auf der Hand, dass der Antragsteller mit seinem Glücksspiel-Content bei K. seine Zuschauerzahlen in anderen Bereichen in einem solchen Maße steigert, dass ein etwaiger Nachteil ausgeglichen werden könnte. Unwidersprochen bleibt zudem das Vorbringen der Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid, wonach der Antragsteller in einem Livestream auf der Streaming-Plattform K. am 2. Mai 2023 während eines virtuellen Automatenspiels beim Anbieter S. seine Zuschauer darauf hingewiesen habe, von diesen keine Spenden mehr zu benötigen, da er als „Casinostreamer“ pro Spinn 38 € „mache“.

Auch legen die regelmäßigen hohen Gewinne des Antragstellers bei seiner ausschließlichen Glücksspielteilnahme bei dem Anbieter S. den Schluss nahe, dass ihm Sonderbedingungen für seine Teilnahme am Glücksspiel eingeräumt sind, um fortgesetzt zu spielen. Der Antragsteller verhält sich dazu nicht, sondern beschränkt sich darauf, keinen Werbevertrag mit dem Anbieter S. eingegangen zu sein und seinen Lebensunterhalt mit den Einnahmen aus T. zu erwirtschaften. Dies genügt indes nicht, um den Nichterhalt einer Gegenleistung glaubhaft zu machen. Denn er lässt offen bzw. belegt nicht im Ansatz dar, welche Einnahmen er wo konkret erwirtschaftet, in welchem Umfang er täglich sein „eigenes Geld“ für Glücksspiel-Streams einsetzt bzw. welche Gewinne er dabei erzielt. Für eine besondere Verflechtung zwischen dem Antragsteller und dem Anbieter S. spricht zudem, dass der Antragsteller vorgibt, Einfluss auf S. dahingehend genommen zu haben, dass dieser ein Geoblocking für Deutschland einrichte, so dass ein gewöhnlicher Zugriff auf das Spieleangebot des Anbieters nicht mehr erfolgen könne. Dass dies auf Zuruf eines gewöhnlichen Glücksspielteilnehmers erfolgt, ist bereits wenig wahrscheinlich. Insbesondere das ausschließliche Spiel bei S. deutet darauf hin, dass der Antragsteller Vorteile zieht. Es ist unverständlich, dass eine glücksspielaffine Person - wie der Antragsteller („Freizeitbeschäftigung“) - seit 1,5 Jahren ausschließlich bei einem Anbieter spielt, nur weil ihr die Bedienung und Optik der Seite gefielen. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass sich der von dem Antragsteller mit der Glücksspielteilnahme beabsichtigte „Spannungsbogen“ nach 1,5 Jahren bei einem Anbieter abgenutzt haben dürfte.

Selbst wenn der Antragsteller mit dem Glücksspielanbieter S. keine geschäftliche Beziehung (Werbevertrag, Sonderbedingungen etc.) unterhalten sollte, so liegt es ebenso nahe, dass die Streaming-Plattform K. und der Glücksspielanbieter S. ihrerseits geschäftlich verbunden sind und der Antragsteller hiervon mittelbar profitiert. Betrieben wird die Plattform K. von der K. Streaming Pty Ltd. Alleiniger Anteilseigner von K. ist die E. E. Pty Ltd, welche wiederum zu einem Drittel im Besitz eines anderen Unternehmens ist, der A. H. Pty Ltd. Die A. H. befindet sich vollständig im Besitz des S..com Mitbegründers C.. Die restlichen zwei Drittel von E. E. gehören dem anderen Mitbegründer von S..com, B.. Obwohl K. nicht direkt im Besitz von S..com oder den Mitbegründern von S. ist, deuten die Aufzeichnungen darauf hin, dass sie die Mehrheitsaktionäre an der Streaming-Seite K. sind und es Verbindungen zu S. und der Förderung des Glücksspiel-Streamings gibt. Sowohl die Unternehmensstruktur als auch die Finanzierung der Plattform K. wirft erhebliche Fragen auf (zum Ganzen: vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/K..com). Dies zugrunde gelegt kann jedenfalls für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller über seine regelmäßigen Einnahmen als Content-Creator bei K. (s.o.) hinaus aufgrund weiterer Vertragsabsprachen mit der Streaming-Plattform K. für das von ihm gestreamte Online-Glücksspiel bei dem Anbieter S. bevorteilt wird.

Fehlt es damit an einer hinreichenden Glaubhaftmachung des Antragstellers ist mit der Antragsgegnerin davon auszugehen, dass der Antragsteller seinen luxuriösen Lebensstil jedenfalls auch durch Werbeeinnahmen im Rahmen seines Glücksspiel-Contents finanziert. Der Vortrag des Antragstellers zur Art und Weise der Einnahmeerzielung erfolgreicher Streamer (Erzeugen von Reichweite, Abonnements, Spenden) insbesondere auch im Unterschied zu Influencern, zur exponentiellen Steigerung der Einnahmen über Streaming-Plattformen (Marktvolumen etc.) sowie dazu, dass sich der Antragsteller seine Bekanntheit als GTA RP Streamer erarbeitet und es angesichts seiner T.-Einnahmen „nicht nötig“ habe, Glücksspielwerbung zu betreiben, führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, wenn nach der allgemeinen Lebenserfahrung und mangels hinreichender Glaubhaftmachung nicht auszuschließen ist, dass der Antragsteller eine Gegenleistung für seinen Glücksspiel-Content erhält. Dass Streamer „denklogisch“ kein Interesse daran hätten, ihre Zuschauer auf andere Plattformen - so auch auf Plattformen von Glücksspielanbietern - zu bewegen, weil sie sie an ihre Streams binden wollten, greift zu kurz. Der Antragsteller kann seine Zuschauer von vornherein nur für die Dauer seiner Streams binden. Daneben steht den Zuschauern ein ausreichender Zeitkorridor zur Verfügung, um sich auf andere Plattformen zu begeben bzw. an Online-Glücksspielen teilzunehmen. Gerichtsbekannt ist darüber hinaus, dass erfolgreiche Glücksspiel-Streamer Verträge mit der Streaming-Plattform K. in Fortsetzung ihres Glücksspiel-Contents auf der Plattform eingegangen sind. Schließlich rechtfertigt die „Anti-Werbung“ des Antragstellers keine abweichende Bewertung (s.o.). Insbesondere teilt der Senat mit Blick auf die fehlende Ernsthaftigkeit der Aussagen die Einschätzung nicht, dass ein Glücksspielanbieter unter diesen Umständen keinen Werbevertrag anbieten würde.

3.4. Ausgehend von einer geschäftlichen Handlung zugunsten eines anderen Unternehmens (Gegenleistung durch Dritten) bedarf die Frage keine Beantwortung mehr, ob eine geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens eines Streamers durch das Werbeverbot in § 5 Abs. 7 GlüStV 2021 erfasst wird (werblicher Überschuss, vgl. zum Influencer-Marketing: BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20 - juris).

3.5. Der werbende Effekt geht nicht dadurch ins Leere, dass der Antragsteller seit geraumer Zeit nur noch die Teilnahme an Online-Glücksspielen des Anbieters S. streame (https://S..com), der wegen des mittlerweile eingerichteten Geoblockings (technische Ländersperre) von Deutschland aus nicht (mehr) aufrufbar sei.

(1) Nach summarischer Prüfung bestehen bereits berechtigte Zweifel daran, ob der Anbieter S. das von ihm eingerichtete Geoblocking fortgesetzt und kontinuierlich anwendet, um den gewöhnlichen Zugriff von Deutschland aus auszuschließen. Zwar hat der Antragsteller vorgetragen, dass der Anbieter S. bereits im Jahr 2022 die sog. Ländersperre eingerichtet haben soll und allein aus technischen - vom Antragsteller nicht zu verantwortenden - Gründen bis zum 5. Januar 2023 Zugriffsmöglichkeiten bestanden hätten. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs war jedoch zeitweise der gewöhnliche Zugriff auf dieses Online-Glücksspielangebot von Deutschland aus (bspw. Login und Spiel am 25. Mai 2023 bzw. am 10. Juli 2023, Bl. 258, 274), mithin unmittelbar vor als auch während des Erlasses der streitbefangenen Verfügung möglich. Hierzu verhält sich der Antragsteller nicht. Vor diesem Hintergrund ist die Glücksspielbehörde gehalten, fortgesetzt die Einhaltung der bestehenden Beschränkungen hinsichtlich des Werbenden und des Anbieters zu kontrollieren. Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller vorgibt, persönlich gegenüber dem Anbieter S. darauf hingewirkt zu haben, dass der Anbieter S. eine Ländersperre für Deutschland einrichte, um fortgesetzt die Teilnahme an den Online-Glücksspielen des Anbieters S. live übertragen zu können. Denn es ist bereits fraglich, welche Möglichkeiten des „Einwirkens“ der Antragsteller als gewöhnlicher Konsument des Glücksspielangebotes des Anbieters S. haben soll, wenn er selbst vorträgt, über das bloße Spiel hinaus keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen gegenüber dem Anbieter zu unterhalten. Dessen ungeachtet belegt der Antragsteller seinen Vortrag nicht.

(2) Dessen ungeachtet geht der in Deutschland eintretende werbende Effekt durch eine etwaige Ländersperre (sog. Geoblocking/IP-Blocking) des Anbieters S. nicht verloren und kann dem Antragsteller entgegengehalten werden.

Fest steht, dass der Anbieter S. über keine glücksspielrechtliche Erlaubnis in Deutschland verfügt und eine solche auch nicht beantragt hat, mithin unerlaubtes Glücksspiel i.S.d. § 5 Abs. 7 GlüStV 2021 vorliegt. Er darf damit weder in Deutschland sein Online-Glücksspiele veranstalten, durchführen und vermitteln noch selbst hierfür werben (vgl. §§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 5 Abs. 7 GlüStV 2021).

Nach § 3 Abs. 4 GlüStV 2021 wird ein Glücksspiel zwar nur dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit der Teilnahme eröffnet wird, so dass gegenüber dem Glücksspielanbieter die Geolokalisation und das damit in Zusammenhang stehende Geoblocking als ein geeignetes Instrument angesehen wird, um die Möglichkeit der Teilnahme am unerlaubten Glücksspiel zu begrenzen (vgl. Dietlein in: Dietlein/Ruttig, a.a.O. § 3 GlüStV Rn. 20). Der vorliegende Sachverhalt macht jedoch deutlich, dass dieses Mittel den Zugriff nicht in Gänze ausschließt. Allgemein bekannt ist, dass durch den Einsatz eines VPN-Netzwerks die für Deutschland eingerichtete Ländersperre ohne Weiteres umgangen werden kann (vgl. https://www.S.fans.com/de/S.-standort-registrien/). Hierzu hat auch der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers in einem anderen beim Senat geführten Verfahren zum Payment-Blocking vorgetragen (vgl. Beschluss des Senats vom 26. Oktober 2023, a.a.O.). Mittels VPN-Nutzung kann das unerlaubte Glücksspiel von Deutschland aus aufgenommen werden. Dies geschieht sodann bspw. über Österreich, was den in Deutschland verorteten Spielern einen stabilen Empfang, ein weitgehend uneingeschränktes Spielerlebnis sowie die Nutzung in deutscher Sprache erlaubt. Der Senat geht davon aus, dass der Anbieter S. regelmäßig keine weiteren - über das Geoblocking hinausgehenden - Prüfungen vornimmt, so dass eine Registrierung eines neuen Nutzerskontos bzw. ein Zugriff auf ein vorhandenes Benutzungskonto durch Spieler, die sich tatsächlich örtlich in Deutschland aufhalten und lediglich vorgeben, nicht von Deutschland aus zu spielen, erfolgen kann. Auch wird der Zahlungsverkehr nicht eingeschränkt. Da S. ein Online-Casino ist, das finanzielle Transaktionen generell in Form von Krypto-Währungen durchführt, wird mit der Einrichtung eines Wallets für Krypto-Währungen der Zahlungsverkehr - anders als bei nicht lizensierten Anbietern, deren Auszahlungen auf Bankkonten, Kreditkarten und Echtgeld-Wallets erfolgt, was sodann eingeschränkt werden könnte - relativ verlässlich abgewickelt (vgl. https://www.S.fans.com/de/S.-standort-registrien/). Diese fortschreitende technische Entwicklung und damit verbundene - dem Antragsteller auch bekannte - allgemein üblich werdende Handhabung durch Anwender bedingt, dass der werbende Effekt sodann nicht ins Leere läuft, wenn ein Zugriff auf das unerlaubte Glücksspielangebot unter Umgehung der Ländersperre gleichwohl erfolgen kann und - wie hier - erfolgt.

Der Vortrag des Antragstellers, der Staatsvertrag erfasse kein ausländisches Glücksspiel, für das keine Teilnahme im Inland eröffnet sei, greift mit Blick auf das gesetzlich statuierte weitreichende Werbeverbot und die festzustellenden Umgehungsmöglichkeiten zu kurz. Der Antragsteller führt selbst aus, dass der Staatsvertrag das Bewerben einer Teilnahmemöglichkeit von nicht in Deutschland konzessioniertem Glücksspiel umfasst. Es kommt für das Bewerben indes nicht darauf an, ob der Glücksspielanbieter alles Erforderliche getan hat, um die Teilnahmemöglichkeit von Deutschland aus wirksam zu begrenzen. Denn auch einem Glücksspielanbieter wäre nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 die Werbung in Deutschland für sein unerlaubtes Glücksspiel fortgesetzt untersagt, auch wenn dieser durch Unterbindung des gewöhnlichen Zugriffs, die Teilnahme von Deutschland aus nicht (mehr) eröffnet. Folglich hat es der Antragsteller - wie der Anbieter unerlaubten Glücksspiels - selbst in der Hand, seine Werbehandlungen in Deutschland dem gewöhnlichen Zugriff zu entziehen, mithin nicht abrufbar zu machen, indem er - wie die Antragsgegnerin in ihrer Untersagungsverfügung unwidersprochen ausführt - die Einrichtung eines IP-Blockings in Bezug auf seine Glücksspiel-Inhalte auf den genutzten Streaming-Plattformen vornehmen lässt. Der Antragsteller wirbt jedoch fortgesetzt für in Deutschland nicht erlaubtes Online-Glücksspiel, das mittels Umgehungsmöglichkeiten auch durch örtlich in Deutschland verortete Spieler gespielt werden kann, und verstößt damit gegen § 5 Abs. 7 GlüStV 2021. Die Einrichtung eines Geoblockings durch den Anbieter führt nicht dazu, dass es sich nicht mehr um unerlaubtes Glücksspiel im Sinne der Norm handelt, sondern allein dazu, dass der gewöhnliche Zugriff auf das unerlaubte Glücksspiel von Deutschland aus beschränkt wird. Nach der hier allein möglichen summarischen Prüfung bewirkt die Maßnahme zur Beschränkung des Zugriffs folglich nicht, dass ein Werbender lediglich für „ausländisches“ nicht aber für unerlaubtes Glücksspiel wirbt, wenn - wie hier - ein werblicher Effekt zugunsten des Glücksspielanbieters gleichwohl gewöhnlich in Deutschland eintreten kann und eintritt. Dies ist dem Antragsteller auch bewusst.

Für das vorliegende Verfahren kann offenbleiben, ob ein Glücksspielanbieter angesichts der bestehenden und ihm auch bekannten Umgehungsmöglichkeiten bei einer eingerichteten Ländersperre sein Online-Glücksspiel nicht mehr i.S.d. § 3 Abs. 4 GlüStV 2021 in Deutschland veranstaltet und vermittelt oder es neben der Geolokalisation zusätzlicher Maßnahmen des Anbieters bedarf (bspw. im Registrierungsprozess), um eine Teilnahme von Deutschland aus zu begrenzen.

(3) Selbst wenn - entgegen der hier vertretenen Rechtssauffassung - angesichts der sich stellenden Rechtsfragen zur Möglichkeit der Werbung für unerlaubte Glücksspielanbieter, die über ein Geoblocking verfügen, lediglich offene Erfolgsaussichten zu attestieren wären, fiele die danach anzustrengende Interessenabwägung mit Blick auf das überwiegende öffentliche Interesse an der Suchtbekämpfung zum Nachteil des Antragstellers aus. Nach der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen Interessenabwägung überwiegt der gesetzlichen Wertung aus § 9 Abs. 2 GlüStV 2021 folgend das öffentliche Interesse das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Der Schutz der Allgemeinheit vor den Folgen des Glücksspiels allgemein, insbesondere des unerlaubten Glücksspiels kann u.a. dadurch erreicht werden, dass die Werbung durch das Streamen von Glücksspielinhalten unterbunden wird. Hinter den öffentlichen Interessen am Gesundheits- und Minderjährigen-/Jugendschutz bleiben die Interessen des Antragstellers zurück. Insbesondere besteht für ein überwiegendes wirtschaftliches Interesse des Antragstellers kein konkreter Anhalt. Der Antragsteller gibt selbst vor, weder eine Gegenleistung für seine Glücksspiel-Inhalte noch sonstige Vorteile - außer die an ihn geleisteten Auszahlungen der Streaming-Plattform K. aufgrund der Zuschauer- und Abonnentenzahlen (Quote 95/5) - zu erhalten. Diese Angaben als zutreffend unterstellt sowie der Umstand, dass es sich nach allgemeiner Lebenserfahrung bei einer Teilnahme am Online-Glücksspiel bei einem Regelspielbetrieb auf lange Sicht um ein - wie er selbst vorgibt - „100% Minus“- Geschäft handelt, ist der wirtschaftliche Wert seines Glücksspiel-Streamings angesichts der vielfältigen anderweitigen Streams des Antragstellers zu vernachlässigen.

5. Verstößt der Antragsteller damit gegen das Verbot aus § 5 Abs. 7 GlüStV 2021 kann die Antragsgegnerin als zuständige Glücksspielbehörde die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 treffen. Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin begegnet - entgegen der Bewertung des Verwaltungsgerichts - keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

5.1. Die Antragsgegnerin hat das ihr zustehende Ermessen in rechtlich zulässiger Weise ausgeübt.

Sie hat die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht überschritten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Gemäß der Begründung des Bescheides soll mit der Untersagung der legitime Zweck verfolgt werden, die Werbung für unerlaubte öffentliche Glücksspiele in Deutschland zu unterbinden und damit die Ziele des GlüStV 2021 zu fördern. Die Geeignetheit der Maßnahme ist - wie dargestellt - auch nicht deshalb zu bezweifeln, weil der Antragsteller erklärt hat, sich an die Vorgaben der Verfügung „weitgehend“ zu halten, indem er nur noch seine Teilnahme am Online-Glücksspiel des Anbieters S. übertrage. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist zwar bei einer glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung - jedenfalls hinsichtlich der Regelungswirkungen für Gegenwart und Zukunft - der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats, da der streitgegenständliche Bescheid als Dauerverwaltungsakt zu qualifizieren ist und die einschlägigen gesetzlichen Regelungen - wie hier - keinen abweichenden Zeitpunkt bestimmen (vgl. Beschluss des Senats vom 26. Oktober 2023, a.a.O. Rn. 64, juris m.w.N.). In Bezug auf den derzeit vom Antragsteller bevorzugten Anbieter ist allerdings nicht sichergestellt, dass dieser an dem eingerichteten Geoblocking fortgesetzt und ununterbrochen festhält (vgl. Zugriffsmöglichkeit nach Erlass der streitbefangenen Verfügung), so dass mit der vorliegenden Verfügung auch die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu untersagen ist. Im Übrigen geht der Senat zudem davon aus, dass auch bei einem lückenlosen Geoblocking durch den Anbieter unerlaubten Glücksspiel das Werbeverbot mit Blick auf die bestehende und allgemein bekannte Umgehungsmöglichkeit Geltung beansprucht (s.o.).

Die Untersagung der Werbung ist zur Gewährleistung eines effektiven Spielerschutzes erforderlich, da zu verhindern ist, dass potentielle Spieler mit Aufenthaltsort Deutschland (registrierte bzw. neue Spieler) durch die Werbehandlungen des Antragstellers zur Teilnahme an unerlaubten Glücksspiel verleitet und damit den erheblichen Risiken des unerlaubten Glücksspiels ausgesetzt werden bzw. sich nach § 285 StGB strafbar machen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Beschränkung auf bestimmte andere Maßnahmen den gleichen Erfolg erzielen würden.

Die Anordnung ist nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Der Anordnung steht insbesondere nicht entgegen, dass der Antragsteller das Übertragen seines Glücksspiel-Content gegebenenfalls vollständig aufgeben müsste. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, dass der Antragsteller im Wege des Geoblockings verhindern könne, dass seine Werbehandlungen von Deutschland aus gewöhnlich abgerufen werden könnten. Hierzu verhält sich weder der Antragsteller noch liegt für den Senat Gegenteiliges auf der Hand.

5.2. Gegen die Ermessensentscheidung, den Antragsteller als Verhaltensstörer heranzuziehen, ist rechtlich ebenfalls nichts zu erinnern.

Die Beschwerde wendet gegen die erstinstanzliche Entscheidung zu Recht ein, dass ein Ermessensausfall nicht vorliegt. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass im streitgegenständlichen Bescheid keine Ermessenserwägungen dahingehend ersichtlich seien, ob Anordnungen gegen die betroffenen Plattformen ausreichend seien, um der aus ihrer Sicht vorhandenen Werbung durch die von dem Antragsteller veröffentlichten Videos und Live-Streams wirksam zu begegnen, greifen zu kurz.

Ein gesetzliches Rangverhältnis zwischen der Inanspruchnahme des Verhaltens- und des Zustandsstörers nach § 27a Abs. 4 GlüStV 2021 i.V.m. §§ 7 f. SOG LSA besteht nicht, so dass die Maßnahmen gegen die Person, die eine Gefahr verursacht hat (vgl. § 7 Abs. 1 SOG LSA, sog. Handlungsstörer) ebenso gerichtet werden können wie gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt der Sache, von der eine Gefahr ausgeht (vgl. § 8 Abs. 1 SOG LSA, sog. Zustandsstörer). Die Störerauswahl wird von dem Prinzip der Effektivität der Gefahrenabwehr beherrscht, so dass im Rahmen des bestehenden Auswahlermessens insbesondere zu berücksichtigen ist, wer am erfolgversprechendsten einwirken kann, um die Störung abzuwenden. Daneben können die Leistungsfähigkeit, Sach- und Ortsnähe sowie andere Kriterien von Relevanz sein (zum Ganzen: vgl. Peters in: Dietlein/Ruttig, a.a.O. § 9 GlüStV Rn. 12).

Dementsprechend setzt die ordnungsgemäße Ausübung des Auswahlermessens in der Regel voraus, dass die Behörde die Frage der tatbestandsmäßigen Verantwortlichkeit der ihr zur Kenntnis gelangten Personen prüft und - wenn sich als Ergebnis dieser Prüfung herausstellt, dass eine Mehrzahl von ihnen verantwortlich ist - eine bewusste Entscheidung darüber trifft, gegen welche dieser Personen sie aus welchen Gründen ihre Maßnahme richtet (vgl. Beschluss des Senats vom 16. Dezember 2021 - 3 M 169/21 - juris Rn. 7 m.w.N.).

Mit der Antragsgegnerin ist davon auszugehen, dass der Antragsteller als sog. Handlungsstörer anzusehen ist. Unzweifelhaft verursacht der Antragsteller fortgesetzt die Gefahrenlage, indem er durch das Hochladen seiner Live-Streams und Video, unerlaubtes Online-Glücksspiel u.a. in Deutschland bewirbt. Zwar bedient er sich hierbei sog. Streaming-Plattformen (Zustandsstörer), die die tatsächliche Gewalt über den hochgeladenen Content ausüben, so dass ihnen ohne Weiteres eine Einwirkungsmöglichkeit zukommt. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nicht allein seinen Glücksspiel-Content, sondern in vielfältiger anderer Weise auf verschiedenen Internetplattformen als Streamer bzw. Content-Creator aktiv ist. Dies macht es erforderlich, dass der jeweilige Inhaber der Internet-Plattform, die der Antragsteller zur Verbreitung seines Glücksspiel-Contents verwendet - ggf. in Echtzeit - den hochgeladenen Inhalt prüft, dem Antragsteller im bestehenden Vertragsverhältnis beschränkende Regelungen auferlegt (wie bspw. T.) bzw. ein Geoblocking für die Glücksspiel-Inhalte einrichtet oder ähnliche Maßnahmen ergreift. Dies vorausgesetzt, liegt mit der Antragsgegnerin für den Senat schon nicht auf der Hand, dass das Ziel der Gefahrenabwehr - anders als bei der Heranziehung des Antragstellers - ebenso einfach, schnell und endgültig durch den alleinigen Zugriff auf verschiedene - zum jetzigen Zeitpunkt ggf. noch unbekannte - Zustandsstörer erreicht werden kann. Die Notwendigkeit näherer Ausführungen zum Auswahlermessen besteht jedenfalls dann nicht, wenn das von der Behörde verfolgte Ziel durch die Inanspruchnahme Dritter offensichtlich nicht oder nicht in gleich effektiver Weise erreichbar ist.

Die Antragsgegnerin hat mit der Anordnung das Ziel verfolgt, unerlaubte Werbung des Antragstellers für illegales Glücksspiel zu unterbinden. Dem Antragsteller wurde mit der Verfügung generell, d.h. ungeachtet der konkreten Streaming-Plattform, untersagt, für unerlaubte Glücksspiele, die im Internet in mehr als einem Land angeboten werden, zu werben, soweit seine Werbehandlungen in Deutschland abrufbar sind. Die in der Verfügung genannten Internetseiten https://T..tv/“...“ und https://K..com/“...“ sind nur beispielhaft erwähnt, was durch den verwendeten Begriff „insbesondere“ klar hervortritt. Die Antragsgegnerin führt in ihrer Verfügung hierzu aus, dass diese nicht auf die vorbezeichneten Internetseiten beschränkt sei, damit im Sinne einer effektiven Gefahrenabwehr verhindert werde, dass die Verfügung durch die Verwendung einer anderen Domain oder schlichte Auswechselung der Domain unterlaufen werde (vgl. dort S. 10 Absatz 4). Hierdurch werden insbesondere auch etwaige Ausweichbewegungen des Antragstellers auf andere Streaming-Plattformen umfasst. Mithin soll wird umfänglich sichergestellt werden, dass eine Werbung für unerlaubte Glücksspiele auf in Deutschland abrufbaren Internetseiten künftig unterbleibt. Die Antragsgegnerin ist davon ausgegangen, dass es zur Gefahrenabwehr erforderlich ist, Ausweichbewegungen auf andere Streaming-Plattformen zu vermeiden. Sie hat deutlich gemacht, dass es aus ihrer Sicht zur Gefahrenabwehr nicht ausreicht, Werbung für unerlaubtes Glücksspiel des Antragstellers auf bestimmten Internetseiten zu unterbinden. Vor diesem Hintergrund ist das von der Behörde verfolgte Ziel - anders als in Fällen, in denen die angeordnete Maßnahme sowohl vom Verhaltensstörer und vom Zustandsstörer durchgeführt werden könnte (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 16. Dezember 2021, a.a.O. Rn. 8) - durch Anordnungen gegen Zustandsstörer nicht erreichbar. Die alleinige Inanspruchnahme der bezeichneten beiden Streaming-Plattformen T. und K. hätte Ausweichbewegungen nicht unterbunden. Eine - vorsorgliche - Untersagungsverfügung gegen andere Plattformen kam ersichtlich nicht in Betracht, zumal unabsehbar war, um welche Plattformen es sich handeln könnte.

Vor diesem Hintergrund ist Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin die Einzelfallumstände bezüglich der alleinigen Inanspruchnahme der betroffenen Plattformen geprüft habe, nicht tragfähig. Angesichts der klar aus der Begründung des Bescheides hervorgehenden Zielrichtung und den Erwägungen zu etwaigen Ausweichbewegungen auf anderen Plattformen war es nicht geboten, explizit im Rahmen der Begründung des Auswahlermessens näher zu erwägen, ob die Gefahrenabwehr gleichermaßen durch Untersagungsverfügungen gegen Streaming-Anbieter zu gewährleisten wäre. Vielmehr war in diesem Zusammenhang die Einschätzung ausreichend, dass mit der Heranziehung des Handlungsstörers das Ziel, künftig Werbehandlungen des Antragstellers für unerlaubtes Glücksspiels zu unterbinden, erreicht werden kann. Es liegt auf der Hand, dass allein durch die Inanspruchnahme des Antragstellers der erstrebte Erfolg auf einfache Weise und endgültig erreicht werden kann, wenn dieser in Deutschland abrufbare Werbehandlungen unterlässt. Dies kann der Antragsteller durch die Einrichtung eines effektiven Geoblockings für Deutschland, ggf. durch entsprechende Vereinbarungen mit den von ihm gewählten Internetplattformen, oder durch endgültige Aufgabe der werbenden Handlungen erreichen. Die Frage, ob die beiden bezeichneten Plattformen als Zustandsstörer neben dem Antragsteller als Handlungsstörer hätten herangezogen werden können, kommt es mithin nicht entscheidend an.

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LG Hamburg
Urteil vom 23.06.2023
324 O 433/22

Das LG Hamburg hat entschieden, dass Posts in einem auf privat gestellten Instagram-Account bei hoher Follower-Zahl öffentlich im Sinne des Presserechts sind und somit aufgrund einer Selbstöffnung Gegestand von Presseberichterstattung sein können.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 1004 Abs. 1 S. 2 analog, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG oder einer anderen Anspruchsgrundlage.

Im Rahmen der anzustellenden Abwägung überwiegen die Rechte der Klägerin jene der Beklagten nicht. Die vorliegende Berichterstattung über die Schwangerschaft der Klägerin berührt zwar deren Privatsphäre (hierzu unter I.); der Schutz der Privatsphäre der Klägerin ist indes durch eine Selbstöffnung ihrerseits entfallen bzw. verringert, so dass das Berichterstattungsinteresse der Beklagten höher zu gewichten ist (hierzu unter II.). Schließlich ist hinsichtlich der Berichterstattung über die Schwangerschaft der Klägerin jedenfalls teilweise die Wiederholungsgefahr entfallen (hierzu unter III.).

I. Die Berichterstattung der Beklagten über die Schwangerschaft der Klägerin berührt grundsätzlich deren Privatsphäre.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, umfasst das allgemeine Persönlichkeitsrecht das Recht auf Achtung der Privatsphäre, das jedermann einen autonomen Bereich der eigenen Lebensgestaltung zusichert, in dem er seine Individualität unter Ausschluss anderer entwickeln und wahrnehmen kann. Dazu gehört in diesem Bereich auch das Recht, für sich zu sein, sich selber zu gehören und den Einblick durch andere auszuschließen. Dabei ist der Schutz der Privatsphäre sowohl thematisch als auch räumlich bestimmt und umfasst insbesondere Angelegenheiten, die wegen ihres Informationsinhalts typischerweise als „privat“ eingestuft werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2011, VI ZR 26/11 - Juris Rn. 10 m.w.N.). Hiernach fällt auch eine Schwangerschaft in den thematischen Bereich des Kernbereichs der Privatsphäre, jedenfalls soweit sie noch nicht von außen für jedermann zweifelsfrei optisch wahrnehmbar ist und dadurch eine soziale Dimension erlangt (KG Berlin, Urt. v. 16.09.2021, Az. 10 U 63/19 - Juris Rn. 27; OLG Köln, Urt. v. 10.11.2015, Az. 15 U 97/15 - Juris Rn. 17). Teilweise wird weitergehend auch vertreten, dass es für den thematischen Schutz der Privatsphäre im Zusammenhang mit Schwangerschaften auf die äußere Erkennbarkeit der Schwangerschaft nicht ankomme (so wohl OLG München, Urt. v. 25.02.2014, Az. 18 U 277, 18 U 2770/13 - Juris Rn. 42f.). Eine Entscheidung zwischen diesen Positionen kann hier offenbleiben. Denn die vorliegenden Fotografien der im fünften Monat schwangeren Klägerin im Februar 2022 (Anlagen K 1 und K 2) lassen nicht erkennen, dass die Schwangerschaft der Klägerin zum Zeitpunkt der Berichterstattung bei entsprechender Kleidung für jedermann zweifelsfrei von außen optisch wahrnehmbar gewesen wäre.

II. Der Schutz der Privatsphäre der Klägerin ist indes durch eine Selbstöffnung ihrerseits entfallen bzw. verringert worden, so dass das Berichterstattungsinteresse der Beklagten das Geheimhaltungsinteresse der Klägerin überwiegt.

Im einstweiligen Verfügungsverfahren 324 O 101/22 hat die Kammer im Beschluss eine Selbstöffnung noch mit folgenden Erwägungen verneint:

„Insbesondere liegt eine solche Selbstöffnung nicht in dem Umstand, dass die Antragstellerin die Schwangerschaft in einem Posting auf ihrem Instagram-Profil mitgeteilt hat. Denn bei diesem Profil handelt es sich nicht um ein öffentliches Profil, dessen Inhalte jeder Instagram-Nutzer einsehen könnte. Vielmehr ist das Instagram-Profil, wie aus der Anlage ASt 5 ersichtlich und von der Antragstellerin an Eides statt versichert, als „privates“ Konto geführt. Die Postings auf einem privaten Instagram-Konto sind nur für bestätigte Follower dieses Kontos sichtbar. Die Reichweite der erfolgten Mitteilung unterlag somit der Kontrolle der Antragstellerin. Dabei ändert auch der Umstand, dass das Profil 411 Follower hat, nichts daran, dass eine an diesen Empfängerkreis versandte Nachricht nicht als veröffentlicht angesehen werden kann.“

Daran hat die Kammer im Urteil festgehalten und darauf abgestellt, dass

„(d)ie Antragstellerin (...) ihren Account erkennbar auf „privat“ gestellt (hatte), so dass ihre Posts nur für ihre ca. 400 Follower lesbar waren und sein sollten und die Erlangung eines Follower-Status und damit die Zugriffsmöglichkeit auf die von der Antragstellerin geposteten Inhalte von ihrem jeweiligen Einverständnis abhängig waren. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie nur diesem begrenzten Personenkreis die hier in Frage stehenden privaten Informationen zukommen lassen wollte.“

Im vorliegenden Hauptsacheverfahren ist nun erstmals vorgetragen und unstreitig geworden, dass unter den der Klägerin folgenden mehr als 400 Instagram-Accounts auch Accounts von Politikern sind, wie der des stellvertretenden C.-Bundesvorsitzenden C. L. sowie der Bundestagsabgeordneten C. P., T. K., Dr. K. L1 und J. M. (Anlage B 3) sowie der offizielle Instagram-Account des Kreisverbands der J. U. P1 (Anlage B 7).

Dies rechtfertigt nach Auffassung der Kammer eine andere rechtliche Würdigung der Frage der Selbstöffnung als sie im einstweiligen Verfügungsverfahren erfolgt ist: Nicht nur ist die Zahl der Follower mit 411 für einen Freundes- und Verwandtenkreis ungewöhnlich hoch. Zusätzlich liegt hinsichtlich der Politiker- und Kreisverbandsaccounts, die der Klägerin folgen, kein begrenzter Personenkreis mehr vor, den die Klägerin vollständig kennen und kontrollieren konnte. Zwar trägt die Klägerin insoweit vor, die Politiker-Accounts würden lediglich von 1 bis 3 Mitarbeitern bearbeitet, die ihrerseits zur Verschwiegenheit verpflichtet seien. Dass diese Mitarbeiter ihr zu jedem Zeitpunkt bekannt seien, behauptet die Klägerin indes nicht. Soweit die Klägerin hinsichtlich der Followerschaft des Kreisverbandes der J. U. P1 vorgetragen hat, dass ihr die beiden Zugriffsberechtigten bekannt seien und über diese hinaus nur eine Handvoll Personen zugangsberechtigt seien, die ihr ebenfalls bekannt seien, gilt Entsprechendes. Denn eine „Handvoll Personen“ als Zugriffsberechtigte bedeuten für die Klägerin gerade keine jederzeitige vollständige Kenntnis und Kontrollmöglichkeit; auch wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass ihr die in Betracht kommenden Personen grundsätzlich bekannt sind, hat die Klägerin nicht geltend gemacht, dass sie zu jedem Zeitpunkt Kenntnis davon hätte, wer im Kreisverband der J. U. P1 zugriffberechtigt war. Damit stellt sich ihr Einverständnis hinsichtlich der Zugriffsmöglichkeit der Politiker- und Kreisverbandsaccounts als personell nicht kontrollierbar und nicht begrenzt dar. Die Klägerin hat die Erwartung, dass die Umwelt ihre Schwangerschaft als Privatangelegenheit nicht oder nur begrenzt zur Kenntnis nimmt, jedenfalls nicht mehr „situationsübergreifend und konsistent“ zum Ausdruck gebracht (vgl. Korte, Praxis des Presserechts, 2. Aufl. 2019, § 2 Rn. 82 m.w.N.). Der bei der Bestimmung der Reichweite des Persönlichkeitsrechtsschutzes zentrale situationsbezogene Umfang der berechtigten Privatheitserwartung (BVerfG, NJW 2006, 3406, 3408) ist danach im Falle der Klägerin entfallen bzw. jedenfalls deutlich gemindert.

Auch wenn vor diesem Hintergrund kein völliges Entfallen des Privatsphärenschutzes der Klägerin, sondern nur eine Abschwächung wegen der Öffnung gegenüber einer begrenzten Öffentlichkeit angenommen würde, führte dies nicht zu einer Unzulässigkeit der Berichterstattung:

Wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss grundsätzlich erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden, bei der die besonderen Umstände des Einzelfalls sowie die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der europäischen Menschenrechtskonvention interpretationsleitend zu berücksichtigen sind. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - VI ZR 284/17 -, Juris Rn. 18). Dies ist hier nicht der Fall.

Auch unterhaltende Beiträge wie der vorliegende nehmen in vollem Umfang am Schutz der Berichterstattungsfreiheit des Art. 5 Abs. 2 GG teil. Die Klägerin und ihr Ehemann sind bekannte Persönlichkeiten des (H.) sozialen Lebens und treten gemeinsam bei öffentlichen Veranstaltungen auf, wo sie sich auch gemeinsam fotografieren lassen. Ein Berichterstattungsinteresse an der Klägerin und ihrem Ehemann als Prominenten ist daher auch vor dem Hintergrund der Leitbild- und Kontrastfunktion bekannter Personen anzuerkennen, auch wenn der vorliegende Beitrag vornehmlich die Neugier der Leser hinsichtlich der Angelegenheiten der Klägerin und ihres Ehemannes befriedigen soll und weniger einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung darstellt. Aufgrund der Selbstöffnung der Klägerin überwiegt ihr persönlichkeitsrechtliches Interesse gegenüber dem Berichterstattungsinteresse der Beklagten nicht. Dies gilt sowohl hinsichtlich des Berichterstattungsaspekts der Schwangerschaft als auch hinsichtlich des Aspekts des beabsichtigten Umzugs nach H1.

III. Zusätzlich ist jedenfalls hinsichtlich der auf die Schwangerschaft der Klägerin bezogenen Teile der Berichterstattung, die keine weiteren privaten Details als die Tatsache der Geburt (wie Zwillinge, Jungen etc.) enthalten, die Wiederholungsgefahr durch die Geburt der Kinder der Klägerin im Juli 2022 entfallen (Anträge b., c. erster Satz). Die Geburt eines Kindes stellt grundsätzlich einen sozialen Umstand mit Gemeinschaftsbezug dar, der nicht der Privatsphäre zuzurechnen ist (OLG Hamburg, NJW-RR 1991, 98). Jedenfalls aufgrund der vom Ehemann der Klägerin im Dezember 2022 der Öffentlichkeit mitgeteilten Geburt der Kinder (Anlage B 9) berührte die streitgegenständliche Berichterstattung - soweit sie die Tatsache der Schwangerschaft an sich betrifft - zum jetzigen Zeitpunkt insoweit nur die Sozialsphäre der Klägerin, da mit der Geburt auch notwendig eine vorangegangene Schwangerschaft von im Regelfall 9 Monaten Dauer bekannt wird. Die Abwägung ginge aus den oben genannten Gründen insoweit zugunsten der Beklagten aus.

Ferner stellen die Auskünfte des Ehemannes der Klägerin im Dezember 2022 gegenüber dem S.-H. Zeitungsverlag zur Geburt der Kinder mit darüberhinausgehenden Details (wie Geburtsdatum und Namen, Anlage B 9) eine der Klägerin zuzurechnende weitere Selbstöffnung dar (bezüglich der Anträge a. und teilweise c.), die auch insoweit die Wiederholungsgefahr entfallen lässt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Beschluss vom 25.07.2024
I ZR 90/23
Sportwetten im Internet III
BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 134; GlüStV § 10a Abs. 2 und 3, § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1; AEUV Art. 56

Wir hatten bereits in dem Beitrag "BGH legt EuGH vor: Steht Dienstleistungsfreiheit Erstattungsansprüchen gegen Anbieter in Deutschland unzulässiger Online-Sportwetten / Online-Glücksspielen entgegen" über die Entscheidung berichtet.

Leitsatz des BGH:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Schließt es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aus, einen über das Internet geschlossenen privatrechtlichen Vertrag über Sportwetten, die ohne die hierfür nach dem nationalen Recht erforderliche Erlaubnis angeboten wurden, als nichtig zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren auf Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde ?

2. Schließt es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aus, das nationale Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet als Schutzgesetz mit der möglichen Folge einer Schadensersatzpflicht zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren auf Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde ?

BGH, Beschluss vom 25. Juli 2024 - I ZR 90/23 - LG Ulm - AG Geislingen an der Steige

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 25.07.2024
I ZR 143/23
durchschnittliche Sternebewertung
UWG aF § 5a Abs. 2 Satz 1; UWG nF § 5a Abs. 1

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Bei Werbung mit Sternebewertungsdurchschnitt unter Angabe von Gesamtzahl und Zeitraum ist keine Aufgliederung nach den einzelnen Sterneklassen erforderlich über die Entscheidung berichtet,

Leitsatz des BGH:
Bei der Werbung mit einer durchschnittlichen Sternebewertung von Kunden stellt die Aufschlüsselung nach den einzelnen Sterneklassen keine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF/§ 5a Abs. 1 UWG nF dar, wenn die Gesamtzahl und der Zeitraum der berücksichtigten Bewertungen angegeben ist.

BGH, Urteil vom 25. Juli 2024 - I ZR 143/23 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: