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LG Stuttgart: Wettbewerbswidrige Irreführung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG wenn Sachverständiger mit tatsächlich nicht bestehender Mitgliedschaft in Verband wirbt

LG Stuttgart
Urteil vom 13.12.2021
37 O 52/21 KfH


Das LG Stuttgart hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG vorliegt, wenn ein Sachverständiger mit einer tatsächlich nicht bestehenden Mitgliedschaft in einem Verband wirbt. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

LG Karlsruhe: Facebook darf Nutzer vor Teilen eines Beitrags darauf hinweisen dass Nutzer den Beitrag noch nicht gelesen hat und dies vor dem Teilen tun sollte

LG Karlsruhe
Beschluss vom 20.01.2022
13 O 3/22 KfH


Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass Facebook seine Nutzer vor Teilen eines Beitrags darauf hinweisen darf, dass der Nutzer den Beitrag noch nicht gelesen hat und dies vor dem Teilen tun sollte.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Entscheidung über Facebook-Hinweis

Kurzbeschreibung: Das Landgericht Karlsruhe entscheidet über neuen Hinweis, der beim Teilen eines ungelesenen Beitrags auf Facebook eingeblendet wird

Eine Kammer für Handelssachen des LG Karlsruhe hat in einem heute veröffentlichten Beschluss im Einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden, dass Facebook (bzw. Meta Platforms Ireland Ltd., die das Portal für Nutzer außerhalb der USA und Kanadas betreibt) nicht gehindert ist, dem Teilen eines nicht angeklickten (und folglich nicht gelesenen) Posts einen Hinweis vorzuschalten, mit dem der Nutzer gebeten wird, den Beitrag zunächst zu lesen. Die beiden streitgegenständlichen Hinweise haben folgenden Wortlaut:

„Weißt du wirklich, was du da gerade teilst? Damit du umfassend informiert bist, worum es in diesem Artikel geht, nimm dir bitte die Zeit, ihn erst zu lesen.“
bzw.
„Sieh dir genau an, was du teilst, bevor du es teilst. Um zu wissen, was du teilst, ist es immer eine gute Idee, Artikel erst selbst zu lesen.“

Antragstellerin war die A. M. GmbH, die unter www.a....com einen politischen Blog herausgibt und eine Seite auf Facebook unterhält, auf der sie ebenfalls Beiträge publiziert. Sie war der Auffassung, es handele sich um bevormundende und paternalistische Anmaßungen, die bei üblichem Sprachgebrauch Vorbehalte gegenüber dem journalistischen Inhalt formulierten. Darin liege eine Herabsetzung und Behinderung im Wettbewerb der Parteien.

Dem ist das Landgericht unter anderem mit der Erwägung entgegengetreten, die Antragstellerin sei nicht gehindert, ihren bzw. den von ihrem Autor verfassten Beitrag auf dem Portal der Antragsgegnerin zu publizieren, kein Nutzer sei gehindert, ihn zu lesen und/oder ihn zu teilen. Eine auf den Inhalt des Beitrags bezogene Stellungnahme durch die Antragsgegnerin oder durch von ihr beauftragte „Faktenprüfer“ liege nicht vor. Es erscheine lebensfremd, dass sich ein Nutzer von einem solchen Hinweis von seinem – bereits durch einen Klick in die Tat umgesetzten – Entschluss, den Beitrag zu teilen, abschrecken lassen würde. Es bedürfe lediglich eines einzigen weiteren Klicks, um den Beitrag tatsächlich (nach Wunsch sogar ungelesen) zu teilen. Bei einer Auslegung der beiden Hinweise in ihrem Kontext handele es sich nicht um ein abträgliches Werturteil, sondern eine neutral gefasste Erinnerung an eigentlich Selbstverständliches, nämlich dass man nur weiterverbreiten sollte, was man selbst inhaltlich zur Kenntnis genommen hat. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass sich beide Parteien jeweils auf Grundrechte berufen können, so insbesondere die Grundrechte auf freie Meinungsäußerung und auf berufliche Ausübung ihres jeweiligen Geschäftsmodells. Jedoch verbleibe die Grundrechtsbetroffenheit der Antragstellerin unterhalb der Eingriffsschwelle. Die Antragstellerin besitze kein rechtlich oder gar grundrechtlich geschütztes Interesse daran, dass die Antragsgegnerin den Nutzern ein um die Anregung zum Nachdenken bereinigtes Nutzererlebnis eröffne. Daher scheide auch die – von der Antragstellerin nur angedeutete – Annahme aus, dass eine Herabsetzung ihres Angebots in der Ungleichbehandlung gegenüber anderen Seiten bzw. Anbietern auf dem Portal der Antragsgegnerin bestehe.

Der Beschluss ist anfechtbar und mithin nicht rechtskräftig.



LG Hamburg: Albi-Saftflasche stellt unlautere nachschaffende Nachahmung der Granini-Saftflasche dar und verletzt zudem Marke von Granini

LG Hamburg
Urteil vom 13.01.2022
312 O 294/21


Das LG Hamburg hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entschieden, dass die Saftflasche der Edeka-Tochter Albi eine unlautere nachschaffende Nachahmung der Granini-Saftflasche darstellt und zudem Markenrechte von Granini verletzt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin zu 1) ergibt sich aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a UWG, derjenige der Antragstellerin zu 2) aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG.

1.

Die Antragstellerin zu 1) hat gegen die Antragsgegnerinnen einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a UWG.

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, nachahmt und auf dem Markt anbietet, sofern besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen, und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (§ 4 Nr. 3 lit. a) UWG). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.2015, I ZR 176/14, GRUR 2016, 730, Rz 31 - Herrnhuter Stern, m.w.N.).

a.

Die g.-Flasche ist von ursprünglich durchschnittlicher, durch Benutzung gesteigerter wettbewerblicher Eigenart.

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (ständ. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14.9.2017, I ZR 2/16, Rz 20, Leuchtballon) und die Art der Gestaltung nicht technisch notwendig ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 909, Rz 18 - Exzenterzähne). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen, wobei sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen orientieren kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2015 - I ZR 109/14, Rz 22, Hot Sox). Dabei genügt es, wenn der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, das Erzeugnis könne wohl nur von einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (vgl. BGH, Urteil vom 14.9.2017, I ZR 2/16, Rz 20, Leuchtballon; BGH, Urteil vom 24.5.2007, I ZR 104/04, Rz. 23 - Gartenliege; BGH, Urteil vom 22.1.2015, I ZR 107/13, Rz 11, Exzenterzähne). Die wettbewerbliche Eigenart muss sich gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz. 3.24). Das ist immer dann der Fall, wenn sich das Produkt - unabhängig von der Anzahl der Merkmale - von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH; Urteil vom 24.1.2013, I ZR 136/11, Rz. 24, Regalsystem).

b.

Vorliegend wird die wettbewerbliche Eigenart der g.-Flasche begründet durch die Gestaltung mittels eines zylindrischen Flaschenbauches und eines ebenfalls zylindrischen und lotgerecht angeordneten Flaschenhalses, wobei die Dimensionen von Flaschenbauch und Flaschenhals ungefähr im Verhältnis 3:2 stehen, was den Größenverhältnissen bei einer Ananas entsprechen soll. Der gesamte Flaschenbauch weist regelmäßig verteilte rundliche Einkerbungen, sogenannte Grübchen, auf, ähnlich den an der Außenschale einer Ananas befindlichen Noppen. Flaschenbauch und -hals sind optisch getrennt, der schmalere Flaschenhals sitzt auf einer kurzen und abgerundeten Verjüngungsstufe auf. Die Flasche hat einen breiten Schraubverschluss mit einer geringen Verjüngung vom Flaschenhals, das Etikett ist ausschließlich auf dem Flaschenhals aufgebracht. Das Material der Flasche ist durchsichtig transparent und lässt die Farbe des Inhalts erkennen.

Die Kombination dieser Merkmale ist nicht technisch bedingt und hebt sich deutlich vom Marktumfeld ab. Dies ergibt sich aus der als Anlage AG 17 eingereichten Marktübersicht, die zwar vielfach transparente Saftflaschen mit farbigen Deckeln zeigt, die jedoch in den Proportionen gänzlich unterschiedlich gestaltet sind und überwiegend das Flaschenetikett auf dem unteren Teil der Flasche und nicht - oder jedenfalls nicht ausschließlich - auf dem Flaschenhals tragen.

Ein Etikett ausschließlich auf dem oberen Teil der Flasche zeigen lediglich die Produkte "hohes C Naturelle", "hella", "Lambda" und "Tymbark", wobei bei diesen Produkten - mit Ausnahme von "Lambda" - der obere Teil der Flasche jeweils nicht als Flaschenhals ausgestaltet ist, sondern die Flasche die Form eines Zylinders - im Fall von "Tymbark" mit einer "Taille" etwa in der Mitte des Zylinders, hat, der sich hin zum Ausguss und Flaschendeckel verjüngt. Gleiches gilt für die Produkte, die das Etikett - wie "Sinalco" - in mittlerer Höhe tragen, wobei auch hier die Flaschen keinen deutlich ausgebildeten Flaschenhals haben. Ausschließlich auf einem - deutlich ausgebildeten - Flaschenhals trägt nach der Anlage AG 7 nur das - kanarische - Produkt "Lambda" sein Etikett.

Auch die Proportionen der zwei aufeinander stehenden Zylinder finden sich so im angezeigten Markt - mit Ausnahme der Flasche von "Lambda" - nicht wieder. Auch die Flasche "Valensina 100 % direkt gepresst Valencia Orange" ist weder in den Proportionen noch in der Positionierung des Etiketts noch in der Gesamtgestaltung der Flasche der g.-Flasche "nahezu identisch", wie die Antragsgegnerinnen meinen. Der untere Zylinder ist nahezu vollständig durch das Flaschenetikett verdeckt und soweit ersichtlich nicht haptisch gestaltet. Der obere Zylinder, zu dem eine deutlich weichere und längere Verjüngung als bei der g.-Flasche führt, verjüngt sich nach oben in Richtung Flaschendeckel weiter und trägt hier Reliefs mit dem Schriftzug "Valensina". In den Proportionen und der Positionierung des Flaschenetiketts ganz ähnlich muten lediglich die Flasche von Lambda und die streitgegenständliche Flasche von a. an. Die Flasche von Lambda, über deren Präsenz im deutschen Markt im Übrigen nichts bekannt ist, besitzt aber keine den unteren Zylinder vollständig bedeckende haptische Gestaltung, sondern weist, soweit ersichtlich, lediglich eine Verzierung in Form einer Knospe oder eines nach oben zeigenden Pfeils oder Dreiecks auf.

Vor diesem Hintergrund ist der Grad der wettbewerblichen Eigenart der g.-Flasche ursprünglich mindestens als durchschnittlich, aufgrund langjähriger umfangreicher und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachter Benutzung aber jedenfalls als gesteigert und damit jedenfalls leicht überdurchschnittlich einzuordnen.

c.

Die streitgegenständliche Flasche von a. stellt eine nachschaffende Nachahmung der g.-Flasche dar.

aa.

Eine Nachahmung liegt vor, wenn das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Hierfür ist zu prüfen, ob das angegriffene Produkt die prägenden Gestaltungsmerkmale des Originalprodukts übernimmt, die dessen wettbewerbliche Eigenart ausmachen. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit ist auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 11.1.2018, I ZR 187/16, Rz 50, Ballerinaschuh m.w.N.). Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird, somit eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 38. Flying V; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz 3.37). Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz 3.37). Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung des Gesamteindrucks, dass es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seiner Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 40, Flying V).

bb.

Aufgrund der aufgezeigten Unterschiede in Größe, Proportionen und haptischer Gestaltung, handelt es sich vorliegend jedenfalls um eine nachschaffende Nachahmung, da die streitbefangene Flasche "a." wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente der g.-Flasche aufweist und die g.-Flasche als Vorbild erkennbar bleibt. Diese Merkmale werden in einer Weise von der angegriffenen Flasche aufgenommen, dass diese im Gesamteindruck die optische Wirkung der g.-Flasche hat:

Auch die neue Flasche von a. besteht aus zwei zylindrischen Elementen, der Flaschenhals steht lotgerecht auf einer kurzen und abgerundeten Verjüngungsstufe auf dem unteren Zylinder, dem Flaschenbauch. Der untere Zylinder ist ebenfalls länger als der Flaschenhals, das Verhältnis beträgt etwa 3:1. Der Flaschenbauch ist ebenfalls insgesamt haptisch gestaltet, allerdings nicht mit gleichmäßig verteilten rundlichen Einkerbungen / Grübchen, sondern reliefartig mit als Pflanzen anmutenden Motiven, dem Schriftzug "100% PET" und auf der gegenüberliegenden Seite "a.". Die Flasche hat einen breiten Schraubverschluss mit einer geringen Verjüngung vom Flaschenhals, das Material der Flasche ist durchsichtig transparent und lässt die Farbe des Inhalts erkennen. Das in der Grundfarbe "Grün" gehaltene Etikett befindet sich ebenfalls ausschließlich auf dem Flaschenhals, es zeigt neben Fotos von Äpfeln und Kirschen die Aufschrift "a." sowie "Apfel Kirsch".

Insoweit stellt die neue Flasche jedenfalls eine nachschaffende Nachahmung der g.-Flasche dar. Im Gesamteindruck erreichen die übernommenen Merkmale der Proportionen der aufeinander stehenden Zylinder, der haptischen Gestaltung des Flaschenbauchs, der Etikettierung (ausschließlich) auf dem Flaschenhals, der Transparenz des Materials und die Gestaltung des (farbigen) Schraubverschlusses die optische Wirkung der nachgeahmten g.-Flasche. Besonders deutlich wird die Ähnlichkeit der Flaschen im Gesamteindruck auf dem im Schriftsatz vom 20.12.2021, Rz 34 (Bl 161 d.A.), eingeblendeten Foto eines Ladenregals, in dem sich beide Produkte befinden.

d.

Die Nachahmung ist unlauter, es besteht die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn. Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen.

Vorliegend besteht die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn. Hierfür genügt es, wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen (vgl. BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 52, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019, 196, Rz 15, Industrienähmaschinen; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 4 Rz 3.44). Gegen eine solche Annahme spricht zwar in der Regel, wenn die unterschiedliche Herstellerangabe auf den Erzeugnissen deutlich erkennbar und auffällig angebracht ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 1069, Rz 16, Knoblauchwürste). Von einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn kann bei Vorliegen weiterer Hinweise aber dennoch ausgegangen werden. Ein solcher Hinweis kann z.B. darin liegen, dass die Beklagte zuvor Originalprodukte der Klägerin vertrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 51, Flying V; BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 62, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019,196, Rz 20, Industrienähmaschinen; BGH, Urteil vom 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984, Rz 36 - Gartenliege) oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren (BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 52, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019, 196, Rz 20 - Industrienähmaschinen).

Wegen der jedenfalls bis vor kurzem und teilweise möglicherweise noch bestehenden Vertriebssituation, in der die Antragsgegnerinnen die g.-Säfte in den streitgegenständlichen g.-Flaschen und damit die Originalprodukte in ihren Läden in den Saftregalen hatten, geht der Verkehr von einer Verbindung der Parteien trotz der Kennzeichnung der neu aufgenommenen Flaschen mit dem Zeichen "a." aus, es besteht die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft der Ware i.S.d. § 4 Nr. 3a UWG.

2.

Der Antrag der Antragstellerin zu 2) ist aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG aus der Verfügungsklagemarke 1) DE... (im Folgenden auch "Marke 930") begründet.

a.

Die Marke 930 wurde überwiegend wahrscheinlich gemäß § 26 I, III MarkenG rechtserhaltend genutzt. Der Unterlassungsanspruch ist nach Erhebung der Nichtbenutzungseinrede durch die Antragsgegnerinnen nicht gemäß § 25 I MarkenG ausgeschlossen.

aa.

Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 I MarkenG erfordert, dass die Marke ernsthaft in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist.

Die rechtserhaltende Benutzung der Klagmarke 1) ergibt sich zum einen aus einem Prospekt aus dem Jahr 2019. In diesem ist die Flasche abgebildet mit einem in grün gehaltenen Etikett und rotem Deckel, wobei das grüne Etikett, an dessen oberen Rand ein rotes Rechteck zu sehen ist, auf dem in weißer Schrift der Schriftzug "g." steht (im Folgenden auch "g.-Rechteck"), auf dem Flaschenhals angebracht ist (Anlage AG 8 und Anlage AG 10, dort Anlage 1). Die Flasche zeigt nach Auffassung der Kammer ebenso wie diejenige, die in der mündlichen Verhandlung - mit der Abbildung einer anderen Frucht - vorlag, eine Nutzung der Verfügungsmarke 930. Die Nutzung der Klagmarke 1) ergibt sich zum anderen aus der Nutzung gemäß der Antragsschrift, Seite 3 Mitte, mit einem überwiegend orangefarbenen Etikett, bei dem das g.-Rechteck am unteren Rand steht, und einem grünen Flaschendeckel.

Die Nutzung der Marke in diesen abweichenden Formen genügt für eine rechtserhaltende Nutzung, die prägenden Merkmale der eingetragenen Kombinationsmarke sind jeweils erhalten geblieben.

Dass die Klagmarke 1) bei den beiden beschriebenen Benutzungsformen in veränderter Form benutzt wurde - zum einen weil das in der Markeneintragung - mit Ausnahme des rot-weißen "g.-Rechtecks" - einheitlich in Dunkelgrün gestaltete Flaschenhalsetikett in changierenden Grüntönen mit Aufdruck von Früchten (vgl. AG 8, AG 10) bzw. auch mit Aufdruck von Fotos grüner Blätter gestaltet wurde, zum anderen weil die Flasche in der Gestaltung mit dem überwiegend orangefarbenen Etikett mit aufgedruckten Früchten und nach unten versetztem rot-weißen "g.-Rechteck" und grünem Deckel (vgl. Antragsschrift, Seite 3 Rz 1) sowohl farblich als auch graphisch verändert wurde, ist unschädlich. Denn die Benutzung einer Marke ist auch in veränderter Form gemäß § 26 III Satz 1 MarkenG rechtserhaltend, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d. h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2014, I ZR 114/13, Rz 12, PINAR; vgl. BGH, Urteil vom 5.12.2012, I ZR 135/11, Rz 31, Duff Beer; Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Aufl. 2021, § 26 Rz 197).

Bei der Bestimmung der Verkehrsauffassung kann zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise, zum Maßstab des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers und zu den Regeln über die Feststellung der Verkehrsauffassung auf die zur Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 5.12.2012, I ZR 135/11, Rz 31, Duff Beer). Zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auf die Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nachfragen. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsmäßigen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2014, I ZR 114/13, Rz 21, PINAR).

bb.

Vorliegend ist die Klagmarke 1 in der Warenklasse 32 für Fruchtgetränke und Fruchtsäfte eingetragen. Sie beansprucht damit Schutz für Getränke, die von einem breiten Publikum von Verbrauchern, Erwachsenen wie Jugendlichen und Kindern, nachgefragt werden.

Der kennzeichnende Charakter der Marke wurde durch die beiden vorliegenden Benutzungsformen nicht verändert. Es handelt sich bei der als "dreidimensionale" Marke eingetragenen Marke 930 um eine Kombinationsmarke aus Form- und Bildelementen sowie- einem Wortelement. Das Formelement beinhaltet dabei die konkrete Gestalt der Flasche, die in den Proportionen der beiden aufeinander stehenden "Zylinder" und der Oberflächengestaltung des unteren, leicht bauchig ausgestalteten Zylinders durch die aufgebrachten "Grübchen" einer Ananas nachempfunden ist, die Bildelemente zum einen das einheitlich grüne Etikett auf dem Flaschenhals und zum anderen das darauf aufgebrachte rote "g.-Rechteck" mit "g." als Wortelement sowie die (rote) Farbgestaltung des Deckels.

Im Gesamteindruck zeigen die beiden beschriebenen veränderten Gestaltungen der Flasche keine Veränderungen des kennzeichnenden Charakters der Flasche. Es ist davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr auch bei Wahrnehmung der Unterschiede zwischen der eingetragenen Kombinationsmarke und den beiden Benutzungsgestaltungen in diesen noch dieselbe Marke sieht. Denn im Gesamteindruck ist die Flasche in der Gestaltung der Proportionen und des unteren Zylinders mit den Grübchen sowie der Position des Etiketts auf dem Flaschenhals(-zylinder) und dem Abstand vom Flaschendeckel zum Etikett unverändert geblieben. Auch das rote "g.-Rechteck" ist weiter auf dem Flaschenhalsetikett angebracht, wenn auch bei der auf Seite 3 der Antragsschrift abgebildeten Flaschengestaltung über dem unteren Rand des Etiketts. Diese abweichende Positionierung des integrierten Wort-Bildzeichens "g.-Rechteck" zeigt keine ersichtliche Veränderung im optischen Gesamteindruck der Kombinationsmarke. Bei der aus dem Prospekt aus dem Jahr 2019 gemäß Anlage AG 8 ersichtlichen Gestaltung ist das rote "g.-Rechteck" zudem entsprechend der Markeneintragung am oberen Rand des Flaschenhalsetiketts verblieben. Bei der aus der Anlage AG 8 ersichtlichen farblichen Gestaltung des Etiketts durch changierende Grüntöne mit aufgedruckten Früchten handelt es sich ebenfalls nicht um wesentliche den Gesamteindruck verändernde Abweichungen. Denn die einheitlich grüne Farbe des Flaschenhalsetiketts ist in dieser Gestaltung im Grünton jedenfalls erhalten und lediglich durch weitere Angaben wie den Aufdruck von Früchten im Zusammenhang mit der Geschmacksrichtung gestaltet. Gleiches gilt für die Flasche mit einem durch Fotos von grünen Blättern in (uneinheitlich) Grün gehaltenen Etikett, aber einer anderen Fruchtabbildung, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen hat und erörtert wurde. Aber auch in der Gestaltung der Flasche mit einem überwiegend orangefarbenen Etikett und der Abbildung einer Orange und einem von der Eintragung (mit rotem Flaschendeckel) farblich abweichenden grünen Flaschendeckel sieht die Kammer keine wesentliche Veränderung des Gesamteindrucks der Marke. In der Rechtsprechung werden Modernisierungen regelmäßig als unschädlich angesehen, ebenso unschädlich sind Veränderungen in graphischen Bestandteilen, die nur eine Verzierung darstellen oder aus anderen Gründen vom Verkehr als bedeutungslos für den kennzeichnenden Charakter der Marke angesehen werden. Dies wird bejaht bei bloßen Veränderungen der Schriftfarbe oder der bildlichen Ausgestaltung von Anfangsbuchstaben. Entsprechend ist die Änderung der Grundfarbe des Flaschenhalsetiketts in der vorliegenden Konstellation die unwesentliche Änderung einer Verzierung, die im Gesamteindruck der Flasche keine wesentliche Bedeutung erlangt.

Dass die transparente Flasche bei Benutzung durch die Farbe des enthaltenen Safts farbig wirkt, stellt keine abändernde Benutzung dar. Denn ersichtlich ist eine für Fruchtsaftgetränke eingetragene transparente Flasche dazu gedacht, Säfte, die regelmäßig farbig sind, aufzunehmen. Weiter ist ersichtlich ein - bis auf das "g.-Rechteck" - leeres Etikett dazu gedacht, weitere Informationen zum Inhalt der Flasche zu tragen. Wesentliche Änderungen im Gesamteindruck der Marke liegen in der praktischen Nutzung des als Marke eingetragenen realen Gegenstands mitsamt dem Etikett nicht.

cc.

Der Umfang der ernsthaften Nutzung ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung von Rechtsanwalt H. P. R. gemäß Anlage Ast 7 und den dort versicherten Umsatz- und Absatzzahlen für die Jahre 2016-2021, die sich jeweils im mittleren oder oberen zweistelligen Millionenbereich bewegen.

Sowohl die mit der eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemachten Umsatzzahlen "betreffend die g.-Säfte in der ikonischen g.-Flasche" von 79.728.060 € im Jahr 2016, von 67.673.353 € im Jahr 2017, von 91.015.470 € im Jahr 2018, von 88.104.624 € im Jahr 2019, von 95.377.739 € im Jahr 2020 und von 54.011.776 € in den ersten drei Quartalen des Jahres 2021 als auch die für dieselbe Ware angegebenen Absatzzahlen in verkauften Litern mit 65.925.000 in 2016, 54.067.000 im Jahr 2017, 71.540.000 im Jahr 2018, 68.506.000 im Jahr 2019, 75.159.000 im Jahr 2020 und 39.772.000 in den ersten drei Quartalen 2021 belegen ohne weiteres die ernsthafte Nutzung der Klagmarke.

b.

Die Nutzung der angegriffenen Flaschen auf Seiten der Antragsgegnerinnen erfolgt markenmäßig.

Zwar wird die Form einer Ware in der Rechtsprechung in erster Linie als funktionell und nicht als Herkunftshinweis gesehen (vgl. EuGH, Urteil vom 20.10.2011, C-344/10 P u.a., GRUR 2012, 610, 611, Nr. 46, Freixenet; BGH, Urteil vom 28.11.2002, I ZR 204/00, GRUR 2003, 712, 714, Rz 31, Goldbarren). Eine andere Beurteilung kann aber geboten sein, wenn Kennzeichnungsgewohnheiten auf einem spezifischen Warengebiet dazu führen, dass der Verkehr in der Form einen Herkunftshinweis sieht. Dies wird zum Beispiel bejaht für die Formgestaltung von Kühlergrills oder für Parfümflakons (OLG Frankfurt, Urteil vom 17.11.2016, 6 U 220/15, GRUR-RR 2017, 105, Rz 16, Parfümflakon-Blütenstöpsel). Ein markenmäßiger Gebrauch kann auch vorliegen, wenn die betreffende Verpackungsform sich im Verkehr als Markenzeichen eines Inhabers durchgesetzt hat und über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Schließlich wird ein markenmäßiger Gebrauch auch angenommen, wenn eine erhebliche Abweichung vom Branchenüblichen vorliegt (vgl. EuGH, C 344/10, Urteil vom 20.10.2011, Rz 53, 38, 46; BGH, GRUR 2007, 780 Rz 28, Pralinenform; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2014, 6 U 55/14, Rz 24 ff. Capri-Sonne).

Davon kann vorliegend ausgegangen werden. Die vorliegende Marktübersicht einschließlich der eingereichten Flaschen zeigt, dass die Saftflaschen im Markt in Proportionen und Etikettierung völlig anders gestaltet sind als die g.-Saftflasche, die einer Ananas nachempfunden wurde. Auf die (oben unter 1. stehenden) Ausführungen zum Marktumfeld im Rahmen der wettbewerblichen Eigenart wird Bezug genommen.

Dass Hersteller anderer Fruchtsaftflaschen sich bemühen mögen, ihre Waren ebenfalls so zu gestalten, dass der Verbraucher sie zumindest auch als Herkunftshinweis empfindet, weil die Säfte selbst nicht hinreichend zur Unterscheidung geeignet sind, wie das Landgericht Köln annimmt (vgl. Urteil vom 7.1.2022, 33 O 218/21, S. 17/18), kommt nur hinzu.

c.

Es besteht - unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wechselwirkung - Verwechslungsgefahr zwischen der Klagmarke 1 und der angegriffenen Flasche im Sinne des § 14 II Nr. 2 MarkenG.

Dabei ist im Bereich von Fruchtsäften und Fruchtnektaren, für die die Klagmarke 1 eingetragen ist und für die die angegriffene Flasche benutzt wird, von Warenidentität sowie von zumindest leicht gesteigerter Kennzeichnungskraft der ursprünglich jedenfalls durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Marke auszugehen. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft ergibt sich aus der umfangreichen und mit eidesstattlicher Versicherung der erzielten Umsätze glaubhaft gemachten Nutzung.

Weiterhin liegt auch deutliche Zeichenähnlichkeit vor. Der Gesamteindruck des eingetragenen dreidimensionalen Zeichens in Form einer Flasche ist geprägt durch die aus zwei aufeinander stehenden Zylindern mit unterschiedlichem Durchmesser gebildete Form, wobei der untere Teil leicht bauchig geformt ist und eine gleichmäßige Struktur mit runden Einkerbungen/Grübchen aufweist, während der obere, den Flaschenhals bildende Teil, das farbige Etikett trägt, über dem ein farbiger Deckel in der Signalfarbe rot steht. Dieser Formgestaltung entspricht die angegriffene Flasche, die eine in den Proportionen hochgradig ähnliche Aufteilung in einen Flaschenbauch mit größerem Durchmesser und einen darauf aufstehenden schmaleren Zylinder als Flaschenhals, der das Etikett trägt, aufweist, und deren Flaschenbauch zudem mit gleichmäßigen Reliefstrukturen verziert ist. Im Gesamteindruck sind die beiden Flaschen einander hochgradig ähnlich. Dass beide Flaschen jeweils einen Schriftzug "g." bzw. "a." auf dem Etikett und die "a."-Flasche zusätzlich als Einprägung innerhalb des Reliefs aufweisen, ändert an der hohen Ähnlichkeit nichts. Denn im Gesamteindruck bleiben die Flaschen, deren Etikett- bzw. Reliefaufschrift weder im Warenregal im Laden noch bei späteren Aufbewahrungen unbedingt zu sehen bzw. zu lesen sind, sehr ähnlich. Gleiches gilt für den Schraubverschluss, der bei der angegriffenen Flasche nicht in der Signalfarbe rot, sondern in einem dunklen Grün gehalten ist. Die Farbe des Deckels wird angesichts der im Markt üblichen Deckelfarben, die sich aus der Anlage AG 17 ergeben und die regelmäßig grün und rot, zudem goldfarben, weiß, blau, gelb, silberfarben, violett, orange und schwarz sind, vom Verkehr nicht als wesentliches oder besonderes Merkmal wahrgenommen.

d.

Die Löschungsanträge der Antragsgegnerinnen stehen dem Anspruch nicht entgegen. Die Kammer ist insoweit an die Eintragung der Marken gebunden. Dass eine Löschung der Marken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorstehe, ist nicht erkennbar. Im Gegensatz zur Auffassung der Antragsgegnerinnen steht eine solche Situation auch nicht der Dringlichkeit entgegen.

Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Widerspruchsverfahren aufgrund der nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 23.12.2021, vom 4.1.2022, vom 5.1.2022 und vom 7.1.2022 besteht nicht.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Hamburg: Schwäbische Brennerei darf ihren Whisky nicht unter der Bezeichnung "Glen Buchenbach" anbieten - Verletzung der geschützten geografischen Angabe "Scotch Whisky"

OLG Hamburg
Urteil vom 20.01.2022
5 U 43/19


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine schwäbische Brennerei ihren Whisky nicht unter der Bezeichnung "Glen Buchenbach" anbieten darf, da die Verwendung des Wortes "Glen" die geschützte geografische Angabe "Scotch Whisky" verletzt. Es wird - so das Gericht - fälschlich suggeriert, dass das Produkt aus Schottland stammt.

Siehe auch zum Thema: EuGH: Bezeichnung "Glen" für Whisky kann möglicherweise die geschützte geografische Angabe "Scotch Whisky" verletzen


EuG: Deutsche Telekom erhält von EU-Kommission 1,8 Mio. EURO Entschädigung wegen Nichtzahlung von Verzugszinsen auf zu erstattende Geldbuße

EuG
Urteil vom 19.01.2022
in der Rechtssache T-610/19
Deutsche Telekom / Kommission


Das EuG hat entschieden, dass die Deutsche Telekom von der EU-Kommission 1,8 EURO Mio. Entschädigung wegen der Nichtzahlung von Verzugszinsen auf eine zu erstattende Geldbuße erhält.

Die Pressemitteilung des EuG:

Das Gericht spricht der Deutschen Telekom eine Entschädigung in Höhe von ca. 1,8 Mio. Euro zu, um den Schaden auszugleichen, der ihr durch die Weigerung der Europäischen Kommission entstanden ist, ihr Verzugszinsen auf den Betrag der Geldbuße zu zahlen, den sie im Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln rechtsgrundlos gezahlt hatte

Mit Beschluss vom 15. Oktober 20141 verhängte die Europäische Kommission gegen die Deutsche Telekom AG eine Geldbuße in Höhe von 31 070 000 Euro wegen eines gegen Art. 102 AEUV und Art. 54 des EWR-Abkommens verstoßenden Missbrauchs einer beherrschenden Stellung auf dem slowakischen Markt für Breitbandtelekommunikationsdienste.

Die Deutsche Telekom erhob eine Nichtigkeitsklage gegen diesen Beschluss, zahlte aber am 16. Januar 2015 die Geldbuße. Mit Urteil vom 13. Dezember 2018 2 gab das Gericht der Klage der Deutschen Telekom teilweise statt und setzte die Geldbuße in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung um 12 039 019 Euro herab. Am 19. Februar 2019 erstattete die Kommission der Deutschen Telekom diesen Betrag.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 (im Folgenden: angefochtener Beschluss) lehnte es die Kommission hingegen ab, der Deutschen Telekom für den Zeitraum von der Zahlung der Geldbuße bis zur Rückzahlung des für rechtsgrundlos befundenen Teils der Geldbuße (im Folgenden: fraglicher Zeitraum) Verzugszinsen zu zahlen. Daher erhob die Deutsche Telekom beim Gericht Klage auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses sowie auf Verurteilung der Kommission zur Zahlung einer Entschädigung für den entgangenen Gewinn infolge der Vorenthaltung der Nutzung des Hauptbetrags des rechtsgrundlos gezahlten Teils der Geldbuße im fraglichen Zeitraum oder, hilfsweise, auf Ersatz des Schadens, der ihr durch die Weigerung der Kommission, Verzugszinsen auf diesen Betrag zu zahlen,
entstanden sei.

Mit ihrem Urteil gibt die Siebte erweiterte Kammer des Gerichts der Nichtigkeits- und Schadensersatzklage der Deutschen Telekom teilweise statt. Hierbei äußert sie sich zu der Frage, inwieweit die Kommission verpflichtet ist, Verzugszinsen auf den Teil der Geldbuße zahlen, der dem betroffenen Unternehmen im Anschluss an ein unionsgerichtliches Urteil zu erstatten ist. Würdigung durch das Gericht Als Erstes weist das Gericht den Antrag der Deutschen Telekom zurück, sie im Rahmen der außervertraglichen Haftung der Union für den entgangenen Gewinn zu entschädigen, der ihr durch die Vorenthaltung der Nutzung des rechtsgrundlos gezahlten Teils der Geldbuße im fraglichen Zeitraum entstanden sei und der jährlichen Rendite ihres eingesetzten Kapitals oder ihren gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten entspreche Insoweit weist das Gericht darauf hin, dass die außervertragliche Haftung der Union davon abhängt, dass mehrere kumulative Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen eine Rechtsnorm, die dem Einzelnen Rechte verleiht (1), das tatsächliche Bestehen des Schadens (2) sowie ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß und dem entstandenen Schaden (3), wofür der Kläger beweispflichtig ist.

Im vorliegenden Fall hat die Deutsche Telekom aber keine schlüssigen Beweise dafür vorgelegt, dass der geltend gemachte Schaden tatsächlich und sicher eingetreten ist. Insbesondere hat sie weder nachgewiesen, dass sie den rechtsgrundlos gezahlten Betrag der Geldbuße zwangsläufig in ihre Tätigkeiten investiert hätte, noch, dass die Vorenthaltung der Nutzung dieses Betrags sie dazu veranlasst hat, auf bestimmte konkrete Projekte zu verzichten. In diesem Zusammenhang hat die Deutsche Telekom auch nicht dargetan, dass sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügte, um eine Investitionsmöglichkeit zu nutzen.

Als Zweites befasst sich das Gericht mit dem von der Deutschen Telekom hilfsweise gestellten Schadensersatzantrag wegen Verstoßes gegen Art. 266 AEUV, dessen Abs. 1 vorsieht, dass die Organe, deren Handeln durch ein unionsgerichtliches Urteil für nichtig erklärt wird, alle sich aus diesem Urteil ergebenden Maßnahmen zu ergreifen haben.

Das Gericht stellt zum einen fest, dass Art. 266 Abs. 1 AEUV dadurch, dass er den Organen die Verpflichtung auferlegt, alle sich aus unionsgerichtlichen Urteilen ergebenden Maßnahmen zu ergreifen, dem vor dem Unionsgericht erfolgreichen Einzelnen Rechte verleiht. Zum anderen weist das Gericht darauf hin, dass Verzugszinsen einen unerlässlichen Bestandteil der den Organen nach dieser Bestimmung obliegenden Verpflichtung zur Wiederherstellung des vorherigen Standes darstellen. Im Fall der Nichtigerklärung und Herabsetzung einer gegen ein Unternehmen wegen Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln verhängten Geldbuße ergibt sich folglich aus dieser Bestimmung eine Verpflichtung der Kommission, den rechtsgrundlos gezahlten Betrag der Geldbuße zuzüglich Verzugszinsen zu erstatten.

Da zum einen das anwendbare Haushaltsrecht3 eine Erstattungsforderung zugunsten des Unternehmens vorsieht, das eine später aufgehobene und herabgesetzte Geldbuße vorläufig gezahlt hat, und zum anderen die Aufhebung und Herabsetzung der Geldbuße durch den Unionsrichter rückwirkend gilt, bestand die Forderung der Deutschen Telekom und war hinsichtlich ihres Höchstbetrags bestimmt, als die Geldbuße vorläufig gezahlt wurde. Die Kommission war daher nach Art. 266 Abs. 1 AEUV verpflichtet, Verzugszinsen auf den vom Gericht für rechtsgrundlos befundenen Teil der Geldbuße zu zahlen, und zwar für den gesamten fraglichen Zeitraum. Sinn dieser Verpflichtung ist, die mit einer objektiven Verspätung zusammenhängende Vorenthaltung eines zu zahlenden Geldbetrags pauschal auszugleichen und die Kommission dazu zu veranlassen, beim Erlass eines Beschlusses, der zur Zahlung einer Geldbuße verpflichtet, besondere Vorsicht walten zu lassen.

Entgegen dem Vorbringen der Kommission steht die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen nicht im Widerspruch zur Abschreckungsfunktion von Geldbußen in Wettbewerbssachen, da der Unionsrichter diese Abschreckungsfunktion notwendigerweise berücksichtigt, wenn er von seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung Gebrauch macht, um die Höhe einer Geldbuße rückwirkend herabzusetzen. Im Übrigen muss die Abschreckungsfunktion von Geldbußen mit dem in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerten Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes in Einklang gebracht werden, dessen Beachtung durch die Rechtmäßigkeitskontrolle nach Art. 263 AEUV gewährleistet wird, ergänzt um die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung hinsichtlich der Höhe der Geldbuße.

Das Gericht weist auch die weiteren Argumente der Kommission zurück Zum einen war die Kommission, auch wenn der Betrag der von der Klägerin gezahlten Geldbuße keine Zinsen eingebracht hatte, während er im Besitz der Kommission war, im Anschluss an das Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 2018 verpflichtet, der Klägerin den für rechtsgrundlos befundenen Teil der Geldbuße zuzüglich Verzugszinsen zurückzuzahlen, ohne dass Art. 90 der Delegierten Verordnung Nr. 1268/2012, der die Einziehung von Geldbußen betrifft, dem entgegenstünde. Überdies ergibt sich die Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen unmittelbar aus Art. 266 Abs. 1 AEUV, und die Kommission ist nicht befugt, mit einer Einzelfallentscheidung die Voraussetzungen festzulegen, unter denen sie im Fall der Nichtigerklärung des Beschlusses, mit dem eine Geldbuße verhängt wurde, und im Fall der Herabsetzung der Geldbuße Verzugszinsen zahlen wird.

Zum anderen handelt es sich bei den im vorliegenden Fall geschuldeten Zinsen um Verzugszinsen und nicht um Ausgleichszinsen. Die Hauptforderung der Deutschen Telekom war nämlich eine Rückzahlungsforderung, die damit zusammenhing, dass die Zahlung einer Geldbuße vorläufig vorgenommen worden war. Diese Forderung bestand und war hinsichtlich ihres Höchstbetrags bestimmt oder zumindest anhand feststehender objektiver Faktoren bestimmbar, als die fragliche Zahlung erfolgte.

In Anbetracht der Tatsache, dass die Kommission der Deutschen Telekom den rechtsgrundlos gezahlten Teil der Geldbuße zuzüglich Verzugszinsen erstatten musste und insoweit über keinerlei Ermessen verfügte, gelangt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Weigerung, diese Zinsen an die Deutsche Telekom zu zahlen, einen qualifizierten Verstoß gegen Art. 266 Abs. 1 AEUV darstellt, der die außervertragliche Haftung der Union auslöst. Angesichts des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dem festgestellten Verstoß und dem Schaden, der im Verlust von Verzugszinsen auf den rechtsgrundlos gezahlten Teil der Geldbuße im fraglichen Zeitraum besteht, spricht das Gericht der Deutschen Telekom eine Entschädigung in Höhe von 1 750 522,38 Euro zu, berechnet durch entsprechende Anwendung des in Art. 83 Abs. 2 Buchst. b der Delegierten Verordnung Nr. 1268/2012 vorgesehenen Zinssatzes, nämlich des von der Europäischen Zentralbank im Januar 2015 für ihre Hauptrefinanzierungsgeschäfte zugrunde gelegten Zinssatzes von 0,05 % zuzüglich dreieinhalb Prozentpunkten.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OVG Schleswig-Holstein: Datenschutzbehörde durfte 2011 anordnen dass Unternehmen seine Facebook-Fanpage schließt - Entscheidung nach 10 Jahren nach dem Weg durch die Instanzen bis zum EuGH

OLG Schleswig-Holstein
Urteil vom 25.11.2021
4 LB 20/13


Das OVG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass die zuständige Datenschutzbehörde 2011 anordnen durfte, dass ein Unternehmen seine Facebook-Fanpage schließt. Somit liegt nach 10 Jahren eine Entscheidung nach dem Weg durch die Instanzen bis zum EuGH (siehe dazu EuGH: Betreiber einer Facebook-Seite / Facebook-Fanpage gemeinsam mit Facebook für Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Besucher verantwortlich) vor.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:1

Aus den Entscheidungsgründen:

B. Die streitgegenständlichen Verfügungen im Bescheid vom 3. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2011 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

I. Dies gilt zunächst für die Anordnung der Deaktivierung der Fanpage der Klägerin.

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung der Deaktivierung der Fanpage der Klägerin ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2011. Nachträgliche Änderungen sind nicht zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 – 6 C 15.18 –, Rn. 16, juris). Dies ergibt sich für den Senat bindend aus der vorliegenden Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. § 144 Abs. 6 VwGO).

Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass dem auch die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Dauerverwaltungsakten, nach der für den Erfolg einer gegen einen Dauerverwaltungsakt gerichteten Anfechtungsklage regelmäßig die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten tatsachengerichtlichen Verhandlung maßgeblich ist (stRspr BVerwG, vgl. Urteil vom 19. September 2013 – 3 C 15.12 – Rn. 9, juris; Beschluss vom 5. Januar 2012 – 8 B 62.11 – Rn. 13, juris), nicht entgegensteht. Die streitgegenständliche Anordnung der Deaktivierung der Fanpage ist bei einer an §§ 133, 157 BGB entsprechend orientierten Auslegung des Regelungsinhalts nicht als Dauerverwaltungsakt zu bewerten. Es muss auch davon ausgegangen werden, dass dies der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht, da es vorliegend den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung für maßgeblich erachtet hat, ohne sich zu seiner eigenen Rechtsprechung zu Dauerverwaltungsakten zu verhalten.

1. Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Anordnung des Beklagten ist § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG i. d. F. der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 (BGBl. I S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2814; im Folgenden BDSG a. F.). Gemäß § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. kann die Aufsichtsbehörde zur Gewährleistung der Einhaltung des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer Vorschriften über den Datenschutz bei schwerwiegenden Verstößen bei der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten oder schwerwiegenden technischen oder organisatorischen Mängeln, insbesondere solchen, die mit einer besonderen Gefährdung des Persönlichkeitsrechts verbunden sind, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder den Einsatz einzelner Verfahren untersagen, wenn die Verstöße oder Mängel entgegen der Anordnung nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a. F. und trotz der Verhängung eines Zwangsgeldes nicht in angemessener Zeit beseitigt werden.

Die an die Klägerin gerichtete Anordnung, ihre Fanpage zu deaktivieren, ist gemäß der den Senat bindenden Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nach dem Eingriffsgewicht als Untersagung des Einsatzes eines Verfahrens gemäß § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. zu werten. Dass der Beklagte in der Überschrift des Bescheids vom 3. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2011 auf § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a. F. abhebt, ist – wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls mit Bindungswirkung für den Senat festgestellt hat – unschädlich (BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 – 6 C 15.18 –, Rn. 17, juris).

§ 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. ist mit Blick auf eine Inanspruchnahme der Klägerin auch sonst anwendbar (vgl. zur Anwendbarkeit des Dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes a. F. § 27 Abs. 1 Nr. 1 BDSG a. F.). Die Klägerin ist als nichtöffentliche Stelle im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3, § 2 Abs. 4 BDSG a. F., die keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (vgl. § 2 Abs. 1 bis 3 BDSG a. F.), zu qualifizieren. Es handelt sich um eine privatrechtlich organisierte gemeinnützige Gesellschaft.

[...]

3. Die Anordnung zur Deaktivierung der Fanpage der Klägerin ist materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Im Gebrauch der Registrierungsdaten und der übrigen vorhandenen personenbezogenen Daten von im Facebook-Netzwerk registrierten und angemeldeten Personen sowie in der unzureichenden Bereitstellung von Informationen über die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten für diese Personengruppe sind im hier maßgeblichen Zeitpunkt im Dezember 2011 Verstöße bei der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zu erkennen (dazu unter a). Die Klägerin kann auch als Adressatin einer auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. beruhenden Verfügung herangezogen werden, da sie für den Gebrauch der genannten Daten zur Erstellung der auf ihre Fanpage bezogenen Insights-Statistiken durch Facebook sowie für die unzureichende Bereitstellung von Informationen (mit)verantwortlich ist (dazu unter b). Ferner wiegen die Verstöße schwer (dazu unter c). Vor diesem Hintergrund kann die rechtliche Bewertung einzelner technischer Abläufe dahinstehen (dazu unter d). Der materiell-rechtlichen Rechtmäßigkeit der hier streitgegenständlichen Verfügung steht auch nicht die in § 38 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 BDSG a. F. vorgegebenen "Stufenfolge" entgegen (dazu unter e).

a) Verstöße bei der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten im Sinne des § 38 Abs. 5 Satz 2 TMG a. F. ergeben sich hier aus einem Widerspruch verschiedener durch den Besuch der Fanpage der Klägerin angestoßener und durch die Beigeladene gesteuerter Vorgänge zu den Vorgaben der § 12 und § 13 TMG in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch das Erste Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes vom 31. Mai 2010 (BGBl. I S. 692; im Folgenden TMG a. F.). Gemäß § 12 Abs. 1 und Abs. 2 TMG a. F. darf ein Diensteanbieter personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit das Telemediengesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat. Der Diensteanbieter darf für die Bereitstellung von Telemedien erhobene personenbezogene Daten für andere Zwecke nur verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TMG a. F. hat der Diensteanbieter den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung seiner Daten in allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist.

aa) Die durch den Besuch der Fanpage der Klägerin im Facebook-Netzwerk angestoßenen Vorgänge unterfallen dem Anwendungsbereich des gegenüber dem Bundesdatenschutzgesetz a. F. spezielleren Telemediengesetz a. F. Das soziale Netzwerk Facebook ist Telemedium im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG a. F. (vgl. i. E. Ricke, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 1 TMG, Rn. 12; Altenhain, in: MüKo zum StGB, 3. Auflage 2019, § 1 TMG, Rn. 26). Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG a. F. sind unter Telemedien alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste ("IuK-Dienst"), die nicht Telekommunikation im engeren Sinne oder Rundfunk sind, zu verstehen. Dazu gehören beispielsweise Online-Angebote von Waren oder Internet-Suchmaschinen (vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13). Das soziale Netzwerk Facebook ermöglicht durch seine Strukturen die Bereitstellung von Informationen sowie Diskussion über Sachthemen, d. h. das Verbreiten derartiger Themen und den anschließenden Dialog hierüber. Es ist damit selbst als sogenannter elektronischer "IuK-Dienst" anzusehen. Gleiches gilt für die Fanpage der Klägerin innerhalb des Facebook-Netzwerkes.

Die Beigeladene und die damalige Facebook Inc. sind auch Diensteanbieter im Sinne des § 12 Abs. 1 und Abs. 2 TMG a. F. Diensteanbieter ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 HS 1 TMG a. F. jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Da sowohl die Beigeladene als auch ihr Mutterkonzern das Telemedium, d. h. das soziale Netzwerk bzw. die Fanpage zur Verfügung stellen und allen Interessierten Zugang hierzu vermitteln, liegen die Voraussetzungen des § 2 Satz 1 Nr. 1 HS 1 TMG a. F. vor. Die Klägerin ist ebenfalls Diensteanbieter in diesem Sinne, da sie über die Errichtung der Fanpage einen (eigenen oder fremden) elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst, d. h. ein Telemedium im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG a. F., bereitstellt bzw. jedenfalls Zugang zur Nutzung vermittelt.

Die Vorgänge des Erhebens, Verarbeitens und Nutzens personenbezogener Daten im Sinne des § 38 Abs. 5 i.V.m. § 3 Abs. 3 bis 5 BDSG a.F. entsprechen denen des Erhebens und Verwendens im Sinne des Abschnitt 4 im Telemediengesetz a.F.; der Begriff der Verwendung ist als Sammelbezeichnung für das Verarbeiten und Nutzen personenbezogener Daten i.S.d. § 3 Abs. 4 und 5 BDSG auszulegen (Bizer/Hornung, in: Roßnagel, Beck´scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste, 1. Auflage 2013, § 12 TMG, Rn. 53 m.w.N.).

Der Anwendbarkeit des Telemediengesetzes steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass die Beigeladene mit Sitz in Irland nach eigenem Bekunden die tatsächliche Verantwortung für die hier maßgeblichen Datenerhebungs- und -verwendungsvorgänge trägt. Die §§ 12 ff. TMG a. F. werden nicht durch eine vorrangige Anwendbarkeit irisches Datenschutzrecht – ggf. in Kombination mit einer vorrangigen Prüfungskompetenz der irischen Datenschutzbehörde – verdrängt. Insoweit wird zur Begründung auf die Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im vorliegenden Verfahren verwiesen (BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 – 6 C 15.18 –, Rn. 24 ff., EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018 – C-210/16 –, Rn. 50 ff., juris).

bb) Für die Feststellung der maßgeblichen Datenerhebungs- und -verwendungsvorgänge bis Ende 2011 geht der Senat von folgenden, zu seiner Überzeugung (§ 108 Abs. 1 VwGO) feststehenden Sachverhalten aus:

(1) Bei jedem Aufruf der Fanpage der Klägerin wird die Internetadresse der aufgerufenen Seite sowie die IP-Adresse des jeweiligen Internetnutzers an Facebook übertragen. IP-Adressen sind Ziffernfolgen, die dem mit dem Internet verbundenen Computern zugewiesen werden, um deren Kommunikation im Internet zu ermöglichen. Beim Abruf einer Website wird die IP-Adresse des abrufenden Computers an den Server übermittelt, auf dem die abgerufene Website gespeichert ist. Dies ist erforderlich, um die abgerufenen Daten an den richtigen Empfänger übertragen zu können (vgl. Ergebnisbericht der Arbeitsgruppe des AK I "Staatsrecht und Verwaltung" zum Datenschutz in sozialen Netzwerken vom 4. April 2012, S. 7, Bl. 223 GA; Datenschutzrechtliche Bewertung der Reichweitenanalyse durch Facebook, 11. August 2011, S. 15, Bl. 128 GA). Nach Angaben der Beigeladenen werden die empfangenen IP-Adressen nicht einzeln – insbesondere nicht in Profilen zu den Internetnutzern – gespeichert.

(2) Ferner ist der Senat davon überzeugt, dass Facebook bei Besuch der Fanpage den Inhalt der c_user-Cookies ausliest, die zuvor im Browser von im Netzwerk angemeldeten Facebook-Mitgliedern gesetzt worden sind. Cookies sind eindeutig zuzuordnende alphanumerische Kennungen, die im Internetbrowser auf dem Endgerät des Nutzers gespeichert werden. Facebook-Mitglieder haben sich im Facebook-Netzwerk registriert und im Zuge der Registrierung ihren Vor- und Nachnamen, ihr Geburtsdatum, ihr Geschlecht und ihre E-Mail-Adresse angegeben. Der c_user-Cookie enthält eine User-ID des Facebook-Mitglieds. Er wird von Facebook gesetzt, wenn sich das Facebook-Mitglied erstmals registriert oder wenn ein registriertes Facebook-Mitglied sich erneut im Netzwerk anmeldet (bzw. "einloggt"). Die Gültigkeit dieses Cookies hängt davon ab, ob das Facebook-Mitglied in den Kontoeinstellungen die Option gewählt hat, im Netzwerk (auch bei Verlassen) angemeldet zu bleiben. Ist dies der Fall, verliert der c_user-Cookie seine Gültigkeit erst, wenn das Facebook-Mitglied den Facebook-Webserver 30 Tage nicht mehr aufruft. Ansonsten wird der c_user-Cookie mit dem Schließen des Browsers gelöscht (vgl. Ergebnisbericht der Arbeitsgruppe des AK I "Staatsrecht und Verwaltung" zum Datenschutz in sozialen Netzwerken vom 4. April 2012, S. 8, Bl. 224 GA).

Der Inhalt des c_user-Cookie wird innerhalb seines Gültigkeitszeitraums bei jeder Kommunikation mit Facebook an Facebook übermittelt und gibt Facebook die Möglichkeit einer Verknüpfung des Seitenaufrufs mit dem registrierten Mitglied. Diese Verknüpfung ermöglicht unter anderem die personalisierte Darstellung von Fanpage-Inhalten. Über die Personalisierung erfährt das Facebook-Mitglied beispielsweise, welche seiner Facebook-Freunde die Fanpage empfohlen oder kommentiert haben (vgl. Ergebnisbericht der Arbeitsgruppe des AK I "Staatsrecht und Verwaltung" zum Datenschutz in sozialen Netzwerken vom 4. April 2012, S. 3, 15, Bl. 219, 231 GA).

Die über den c_user-Cookie ermöglichte Verknüpfung von Fanpage-Aufruf und Facebook-Mitglied speichert Facebook in den über das Mitglied angelegten Profilen, die wiederum zu Werbezwecken genutzt werden. Diese Überzeugung hat der Senat aufgrund der durchgeführten mündlichen Verhandlung gewonnen. In dieser hat die Beigeladene auf entsprechende Frage des Gerichts eingeräumt, es "ist anzunehmen", dass der Fanpage-Aufruf in den Profilen der Mitglieder gespeichert wird. Bereits zu Beginn dieses Verfahrens war zwischen der Beigeladenen und dem Beklagten unstreitig, dass Facebook "bis zu einem bestimmten Grad" Profile seiner Mitglieder anlegt und diese zu Werbezwecken nutzt. Ferner deuten die Datenverwendungsrichtlinien 2011 von Facebook die Durchführung entsprechender Vorgänge an, indem sie darauf hinweisen, dass Facebook jedes Mal, wenn das Mitglied mit Facebook interagiert, beispielsweise eine bestimmte Seite aufruft, Daten erhält (vgl. Datenverwendungsrichtlinien 2011, Abschnitt I, Überschrift Informationen, die wir über dich erhalten, S. 1) und dass Werbeanzeigen bei den Personen eingeblendet werden, welche die vom Werbetreibenden ausgewählten Kriterien (beispielsweise "Kinobesucher") erfüllen (vgl. Datenverwendungsrichtlinien 2011, Abschnitt IV, Überschrift: Personalisierte Werbeanzeigen, S. 4). Letzteres ist nur dann möglich, wenn Facebook über die Registrierungsdaten hinaus Informationen zu den Personen, beispielsweise zu bestimmten Interessen und Vorlieben, speichert.

(3) Facebook unterhält außerdem den Dienst "Insights". Dieser beinhaltet die Erstellung von Statistiken über die Nutzung von Fanpages (auch als Seitenstatistik bezeichnet). Die Seitenstatistik umfasst unter anderem Angaben zur Anzahl der Seitenaufrufe, zur Verweildauer der Besucher, sowie zu deren Alter, Geschlecht, geographischer Herkunft und Sprache und zur Nutzung der einzelnen Funktionalitäten der Fanpage (vgl. Ergebnisbericht der Arbeitsgruppe des AK I "Staatsrecht und Verwaltung" zum Datenschutz in sozialen Netzwerken vom 4. April 2012, S. 9, Bl. 225 GA; Datenschutzrechtliche Bewertung der Reichweitenanalyse durch Facebook, 11. August 2011, S. 12, Bl. 126 GA). Die Erstellung dieser Statistiken ist Facebook insbesondere aufgrund des c_user-Cookies möglich, da mit diesem der Aufruf einer Fanpage mit den Facebook-Mitgliedern und den zu diesen bereits gewonnenen Informationen verknüpft werden kann. Nach Angaben der Beigeladenen fließt der Aufruf einer Fanpage durch ein Nicht-Facebook-Mitglied ausschließlich in die Gesamtzahl der Aufrufe der Fanpage im Rahmen der Insights-Statistik ein. Weitere Erkenntnisse über Nicht-Mitglieder werden nach Angabe der Beigeladenen nicht in Insights verarbeitet.

Fanpage-Betreiber erhalten über Insights die Seitenstatistiken in aggregierter und anonymisierter Form, ohne dass es dazu der Erteilung eines entsprechenden Auftrags an Facebook bedürfte. Die Klägerin kann ebenso wie andere Fanpage-Betreiber den Dienst Insights auch nicht an- oder abwählen. Sie kann nicht steuern, welche Angaben in der Statistik enthalten sind. Ferner haben Fanpagebetreiber auf die technische Konfiguration der Fanpage keinen Einfluss, sie können die Fanpages "lediglich" mit Inhalt füllen.

Die Erstellung von Seitenstatistiken dient dem Zweck, den Betrieb einer Fanpage auf die Nutzer anzupassen, d. h. die Fanpage attraktiver gestalten zu können. Gleichzeitig sollen diese Facebook ermöglichen, den Werbewert des Netzwerkes zu erhöhen.




EU-Kommission: Leitlinien zur Auslegung und Anwendung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern

Die neuen "Leitlinien zur Auslegung und Anwendung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt" der EU-Kommission wurden im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht.

LG Lübeck: Twitter muss Account-Sperre aufheben und Tweet wiederherstellen - Addams-Family-GIF mit Halsabschneide-Geste keine Aufforderung zum Töten

LG Lübeck
Urteil vom 17.01.2022
10 O 387/21


Das LG Lübeck hat entschieden, dass ein Addams-Family-GIF mit Halsabschneide-Geste keine unzulässige Aufforderung zum Töten darstellt, so dass Twitter die darauf hin ausgesprochene Account-Sperre aufheben und den Tweet wiederherstellen muss.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

Der Verfügungskläger hat einen Anspruch auf Wiederherstellung des gelöschten Tweets mit der Bilddatei und auf Freischalten seines Accounts, §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB.

Zwischen dem Verfügungskläger und der Verfügungsbeklagten besteht ein Nutzungsvertrag, in dessen Rahmen sich die Verfügungsbeklagte verpflichtet, das Nutzerkonto des Verfügungsklägers zu unterhalten und ihm die Möglichkeit zu gewähren, Beiträge und Kommentare zu fertigen. Gegen diese vertragliche Verpflichtung hat die Verfügungsbeklagte verstoßen, indem sie die am 24. November 2021 vom Verfügungsbeklagten ausgewählte Bilddatei löschte und seinen Account für unbestimmte Zeit suspendierte. Die Veröffentlichung der Bilddatei verstieß weder gegen Strafgesetze noch gegen die vertraglichen Bestimmungen oder Richtlinien der Verfügungsbeklagten. Inwieweit die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten ggf. unwirksam sein könnten, ist daher für die Entscheidung dieses Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht erheblich.

1. Bei der streitgegenständlichen Abbildung, die der Verfügungskläger als Kommentar veröffentlichte, handelt es sich um eine Äußerung, die von der Meinungsfreiheit gedeckt ist.

Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG wird nicht schrankenlos gewährt. Es findet seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre (Art. 5 Abs. 2 GG). Ein allgemeines Gesetz liegt vor, wenn sich dieses nicht gegen die Äußerung einer Meinung als solche richtet, sondern vielmehr dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsgutes dient, das gegenüber der Meinungsfreiheit Vorrang hat (Burghart, in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 84. Lfg 2021, Art. 5 Rn. 672). Dies trifft auf Strafgesetze wie § 241 StGB und § 111 StGB, die die körperliche und seelische Integrität anderer Menschen schützen, zu. Die Meinungsäußerungsfreiheit muss hier zurücktreten, wenn durch ihre Ausübung schutzwürdige Interessen anderer von höherem Rang verletzt würden.

a) Die Äußerung des Verfügungsklägers erfüllt jedoch keinen der genannten Straftatbestände. Sie ist in ihrem Gesamtzusammenhang, aus dem sie nicht herausgelöst werden darf, zu beurteilen (BGH, Urteil vom 30. Januar 1996 – VI ZR 386/94 – Juris Rn. 24). Entscheidend ist nicht die subjektive Vorstellung der Parteien, sondern die Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittsempfängers (BGH, Urteil vom 29. Januar 2002 – VI ZR 20/01 – Juris Rn. 25 ff; OLG München, Urteil vom 7. Januar 2020 – 18 U 1491/19 – Juris Rn. 136.). Bei der Beurteilung einer Meinungsäußerung auf einer Plattform ist auf einen eher flüchtigen Durchschnittsbeobachter abzustellen (OLG Stuttgart, Urteil vom 6. September 2018 – 4 W 63/18 – Juris Rn. 70). Bei mehrdeutigen Äußerungen, die verschiedene Deutungen zulassen, ist diejenige zugrunde zu legen, die für den sich Äußernden am günstigsten ist, es sei denn, diese günstigste Deutung ist fernliegend oder kann unter Angabe besonderer Gründe ausgeschlossen werden (Klass, in: Erman, BGB Kommentar, 16. Auflage 2020, Anhang zu § 12, Abschnitt G I. Ehrschutz Rn. 112).

Aus Sicht eines flüchtigen, unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittsbeobachters ist bei der vom Verfügungskläger veröffentlichten Bilddatei nicht anzunehmen, dass es sich um eine Aufforderung zum Töten von [xxx] handelt.

Die abgebildete Szene zeigt ein etwa sechsjähriges Mädchen, das eine kopflose Puppe in der Hand hält und mit ausgestrecktem Zeigefinger eine fließende Bewegung quer über ihre Kehle ausführt (bzw. im Standbild nur andeutet). Ihr Finger symbolisiert dabei ein Messer, mit dem die Kehle durchgeschnitten wird. Diese Zeichensprache kann als universal bekannt angenommen werden. Damit kann die Geste unmittelbar so verbalisiert werden, dass ein anderer Mensch getötet wird oder werden solle, und in einem bereits gelockerten Sinn, dass ein Mensch (an irgendeinem Einfluss) sterben möge. Gleichwohl werden der Geste je nach Zusammenhang ihrer Verwendung zahlreiche weitere unterschiedliche Bedeutungen beigemessen. So findet sie sich häufig als Aufforderung an einen anderen dazu, ein begonnenes Verhalten abzubrechen oder eine geplante Handlung zu unterlassen. Der Verfügungskläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass er das Bild in der von der Verfügungsbeklagten bereitgestellten App aus zahlreichen weiteren Bildern („mimes“) der Kategorien „Stop it!“ oder „Kill it!“ ausgewählt habe. Damit steht fest, dass die Geste bei Nutzern der Plattform auch als Metapher für den Wunsch stehen kann, dass ein (aus Sicht des Verwenders unerfreulicher) Zustand oder eine Betätigung enden möge. Der fast schon allgegenwärtige Einsatz der Geste hat außerdem dazu geführt, dass ihr in einer weiteren, vom unmittelbaren Aussagegehalt vollends gelösten Übertragung nahezu jeder Bedeutungsgehalt zukommen kann, der mit einem gewissen Überlegenheitsgefühl dessen, der die Geste vollzieht, gegenüber jenem, dem sie gezeigt wird verbunden ist (z. B. „Ich bin schlauer/stärker/besser usw.“). Mit verwandtem Bedeutungsgehalt kann die halsabschneidende Geste deshalb auch so etwas wie „Schach matt“ nach einem Kräftemessen zweier Opponenten heißen. Dies wird von dem durchschnittlichen Beobachter zwar als (aggressive) Siegesgeste verstanden, keinesfalls jedoch als Ankündigung einer Tötung des Gegners oder einem Aufruf zu dessen Tötung.

Es ist für den Durchschnittsbeobachter ersichtlich, dass die Verwendung des Bildes durch den Verfügungskläger in dem konkreten Zusammenhang keine ernstgemeinte Aufforderung zum Töten oder eine sonstige Bedrohung von [xxx] darstellt.

Dass es dem Verfügungskläger bei objektiver Betrachtung um die übertragene, nicht die direkte Bedeutung der Geste ging, wird schon daraus deutlich, dass die Szene der bekannten US-amerikanischen Fernsehserie „The Addams Family“ entstammt. Inzwischen gibt es neben der Fernsehserie unzählige Cartoons, Kinoverfilmungen, einen Zeichentrick-Ableger, sowie ein Musical und ein Handyspiel. In der Fernsehserie wird die Addams Familie als satirische, düstere Version der perfekten amerikanischen Kernfamilie dargestellt. Jedes Familienmitglied hat exzentrische Züge, alle lieben sie das Makabre. Die abgebildete Darstellerin der fiktiven Wednesday Addams hat zwar eine Vorliebe dafür, Mordpläne gegen ihren Bruder zu schmieden. Dies fügt sich jedoch in andere, rätselhafte Umstände ein, die die Addams Familie auf absurde Weise charakterisieren. Die für die Kunstform der Satire typische Übertreibung springt dem Durchschnittsbeobachter auch in der Abbildung des Kindes ins Auge, das die Geste des Halsabschneidens vollzieht und – allegorisch überzeichnet – überdies eine kopflose Puppe bei sich führt. Für den Beobachter deutet nichts hieran ernstlich auf eine Tötung. Hätte der Verfügungskläger tatsächlich Tötungsgedanken zum Ausdruck bringen wollen, hätte er hierfür einen kämpferisch auftretenden Agenten anstelle der Figur Wednesday Addams auswählen müssen.

Die Deutung, es liege ein Aufruf zur Tötung vor, ergibt sich auch nicht aus dem Zusammenspiel der Geste mit dem Tweet „Shall we play a game?“ des Nutzers „@Theanonleaks“. Die Frage „Shall we play a game?“ ist der Film-Serie „Saw“ entlehnt. Die Hauptfigur dieses Horror-Thrillers ist ein psychopatischer Serienmörder, der sich Opfer sucht und deren Überlebenswillen durch Folter testet. Bevor er seine Opfer foltert, fragt er seine Opfer wahlweise „Do you wanna play a game?“ oder „I want to play a game.“ Dies ist freilich keine wirkliche Frage, da seine Opfer keine andere Wahl haben als „mitzuspielen“. In Anlehnung an die Film-Serie Saw ist „Shall we play a game?“ für den Durchschnittsbetrachter als eine rhetorische Frage aus dem Bereich des Fiktionalen aufzufassen. Dabei ist den Angaben des Verfügungsklägers, die nicht bestritten worden sind, Glauben zu schenken, „@Theanonleaks“ stehe für eine Gruppe von Aktionisten namens „Anon“, der es keinesfalls um das Töten eines Menschen oder einen Aufruf zu Gewalt gehe, sondern die dafür bekannt sei, geheime Informationen zu hacken und der Öffentlichkeit zu unterbreiten („leaken“). Mit der Einstellung des Bildes der Wednesday Addams habe er der Gruppe, mit deren Aktionen er durchaus gelegentlich sympathisiere, zeigen wollen, dass sie mit einem Hacker- Angriff auf das Nutzerkonto [xxx] zu weit gehe. Diese Bedeutung, die nach den Ausführungen des Verfügungsklägers nicht fernliegt, kann die Kammer nicht ausschließen.

Strafbares Verhalten des Verfüfungsklägers liegt jedoch auch dann nicht vor, wenn die Äußerung „Shall we play a game?“ in ihrem vollständigen Kontext erfasst und mit einer weiteren Bedeutung versehen wird. Sie bezieht sich auf den Post „Freiheit ist wichtiger als Gesundheit“ von [xxx]. Dieser ist Mitglied der Jungen Liberalen im Kreis [xxx] nd der Öffentlichkeit durch seine Auseinandersetzung mit Jan Bö. und [xxx] bei Tw. bekannt. Über diese berichteten bereits der Stern, tagesspiegel.de, Cicero Online, Welt online und der Spiegel (nachzulesen [xxx]). Der Tweet „Freiheit ist wichtiger als Gesundheit“ bezieht sich nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen Durchschnittsempfängers auf die Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie. Alle bisherigen Corona-Bekämpfungsmaßnahmen sind gedacht als Einschränkung der Freiheiten zur Bekämpfung der Pandemie und damit zur Verbesserung der Gesundheit der Bürger. Vor dem Hintergrund, dass Corona-Maßnahmen wiederholt von Gerichten auf ihre Verhältnismäßigkeit überprüft werden und in der Politik und Gesellschaft eine Konsensfindung immer schwieriger wird, ist offensichtlich, dass der Tweet von [xxx] polarisiert. Eine Polarisierung trägt zur leichteren Verständlichkeit bei, ist aber oft überspitzt und provozierend. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Gegenreaktion auf eine provozierende Aussage ebenfalls überspitzt, polarisierend und provozierend ist. Die Aussage „Shall we play a game?“ kann daher ebenso wie die Geste des Halsabschneidens von einem durchschnittlichen Empfänger auch als krasse Ablehnung der Aussage [xxx] verstanden werden. Daraus folgt für den unvoreingenommenen Betrachter jedoch nicht, dass die Tweets tatsächliche Konsequenzen haben sollen.

Dass die Bedeutung der Abbildung den Wunsch ausdrücke, [xxx] möge sterben oder sein Wohlbefinden leiden, hat die Verfügungsbeklagte auch nicht anhand weiterer Tatsachen glaubhaft gemacht. Es mag zwar sein, dass weitere Nutzer Botschaften in diesem Sinne verbreiteten, wie der Nutzer [xxx] mit dem Kommentar: „Ich bleib dabei, er darf gerne in Freiheit krepieren“. Die Verfügungsbeklagte trägt aber selbst nicht vor, dass der Verfügungskläger sich auf diesen oder ähnliche Tweets bezogen habe, während der Verfügungskläger angab, allein den Ausgangs- Tweet des Nutzers „@Theanonleaks“ kommentiert zu haben.

b) Die Veröffentlichung des Bildes liefert auch nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen und Richtlinien der Verfügungsbeklagten keinen Anlass zu dessen Löschung. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass Netzwerkbetreiber durchaus die Möglichkeit haben, in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht strafbare oder rechtsverletzende Meinungsäußerungen einschränken zu dürfen, sofern sichergestellt wird, dass die Entfernung von Inhalten im Einzelfall unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Position des jeweiligen Nutzers erfolgt und sachlich gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 – III ZR 179/20 –, Juris Rn. 58 ff., 78). Dass ein Verstoß gegen die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Parteien nicht vorliegen kann, leuchtet schon deswegen ein, weil die Verfügungsbeklagte, wie der Verfügungskläger unwidersprochen vorträgt, die entsprechende Bilddatei selbst in ihrer Anwendersoftware zur Verwendung bereithält. Es wäre äußerst widersprüchlich, wenn die Verfügungsbeklagte Sanktionen gegen Nutzer ihres Dienstes ergreifen könnte, weil diese eine von ihr selbst zu Kommentarzwecken zur Verfügung gestellte Bilddatei verwenden.

2. Da dem Kommentar des Verfügungsklägers in Form der bildlichen Darstellung weder ein Aufruf zu Gewalt entnommen werden kann noch ein wiederholter Regelverstoß des Verfügungsklägers vorliegt, kommt eine Sperrung dessen Nutzerkontos nach der Richtlinie der Verfügungsbeklagten über missbräuchliches Verhalten in Verbindung mit ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht in Betracht. Dabei bedarf es keiner näheren Prüfung, inwieweit die allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Inhaltskontrolle gemäß (dem kollisionsrechtlich anwendbaren) § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB standhielten. Soweit es in den allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt,

„Wir können Ihre Accounts sperren oder kündigen oder Ihnen die Bereitstellung der Dienste jederzeit aus beliebigem Grund ganz oder teilweise verwehren, insbesondere, wenn ...“ (Hervorhebung hier [Anmerkung der Redaktion: durch das Gericht]),

kann dies jedenfalls nicht dahingehend verstanden werden, dass überhaupt kein ernsthafter Grund für die Sperrung eines Nutzerkontos vorliegen müsste. Die Kammer versteht die allgemeinen Geschäftsbedingungen daher auch dahingehend, dass die im Weiteren („insbesondere ...“) genannten Beispiele den Schweregrad eines Verstoßes andeuten, der erreicht sein muss, bevor eine scharfe Sanktion greifen kann. Bei anderer Auslegung läge vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Nichtigkeit dieser Bestimmung auf der Hand. Der erforderliche schwere Verstoß gegen den Nutzervertrag und die hierfür maßgeblichen Bedingungen ist jedoch – wie ausgeführt – nicht gegeben.


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EuGH: HOAI-Mindestsatzklagen müssen trotz Verstoßes der HOAI-Mindestsätze gegen die EU-Dienstleistungsrichtlinie entschieden werden

EuGH
Urteil vom 18.01.2022
C-261/20
Thelen Technopark Berlin gegen MN


Der EuGH hat entschieden, dass HOAI-Mindestsatzklagen trotz Verstoßes der HOAI-Mindestsätze gegen die EU-Dienstleistungsrichtlinie entschieden werden müssen.

Die Pressemitteilung des EuGH:

Obwohl der Gerichtshof bereits festgestellt hat, dass die deutsche Regelung, die Mindesthonorare für die Leistungen von Architekten und Ingenieuren festsetzt (HOAI), gegen die Dienstleistungsrichtlinie verstößt, ist ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit zwischen Privatpersonen anhängig ist, nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet, diese deutsche Regelung unangewendet zu lassen.

Dies gilt jedoch unbeschadet zum einen der Möglichkeit dieses Gerichts, die Anwendung dieser Regelung im Rahmen eines solchen Rechtsstreits aufgrund des innerstaatlichen Rechts auszuschließen, und zum anderen der Möglichkeit der durch die Unvereinbarkeit dieser Regelung mit dem Unionsrecht geschädigten Partei, gegebenenfalls Schadensersatz vom deutschen Staat zu verlangen.

2016 schlossen Thelen, eine Immobiliengesellschaft, und MN, ein Ingenieur, einen Ingenieurvertrag, in dessen Rahmen MN sich gegen die Zahlung eines Pauschalhonorars in Höhe von 55 025 Euro verpflichtete, bestimmte Leistungen nach der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure – HOAI) vom 10. Juli 2013 zu erbringen.

Ein Jahr später kündigte MN diesen Vertrag und rechnete seine erbrachten Leistungen in einer Honorarschlussrechnung ab. Unter Berufung auf eine Bestimmung der HOAI , nach der der Dienstleistungserbringer für die von ihm erbrachte Leistung Anspruch auf eine Vergütung hat, die mindestens dem im nationalen Recht festgesetzten Mindestsatz entspricht, und unter
Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen erhob MN Klage, um die Zahlung des geschuldeten Restbetrags in Höhe von 102 934,59 Euro geltend zu machen, d. h. eines höheren Betrags als des von den Vertragsparteien vereinbarten.

Thelen, die in erster und zweiter Instanz teilweise unterlegen war, legte beim Bundesgerichtshof (Deutschland), dem vorlegenden Gericht in der vorliegenden Rechtssache, Revision ein. Im Rahmen seines Vorabentscheidungsersuchens weist dieses Gericht darauf hin, dass der Gerichtshof bereits die Unvereinbarkeit dieser Bestimmung der HOAI mit der Bestimmung der Richtlinie 2006/123 festgestellt habe, die es den Mitgliedstaaten im Wesentlichen verbiete, Anforderungen beizubehalten, die die Ausübung einer Tätigkeit von der Beachtung von Mindestund/oder Höchstpreisen durch den Dienstleistungserbringer abhängig machten, es sei denn diese Anforderungen erfüllten die kumulativen Bedingungen der Nicht-Diskriminierung, der
Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit . Das vorlegende Gericht beschloss daher, den Gerichtshof mit der Frage zu befassen, ob ein nationales Gericht bei der Beurteilung der Begründetheit der Klage eines Einzelnen gegen einen anderen Einzelnen die einer Richtlinie, hier der Dienstleistungsrichtlinie, widersprechende Bestimmung des nationalen Rechts, auf die die
Klage gestützt wird, unangewendet lassen muss. Hierzu führt das vorlegende Gericht aus, dass eine mit der Dienstleistungsrichtlinie konforme Auslegung der HOAI im vorliegenden Fall nicht möglich sei.

Würdigung durch den Gerichtshof
Mit seinem Urteil erkennt der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit anhängig ist, in dem sich ausschließlich Privatpersonen gegenüberstehen, nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet ist, eine nationale Regelung unangewendet zu lassen, die unter Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie Mindesthonorare für die Leistungen von Architekten und Ingenieuren festsetzt und die Unwirksamkeit von Vereinbarungen vorsieht, die von dieser Regelung abweichen.

Zwar verpflichtet der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts alle mitgliedstaatlichen Stellen, den verschiedenen Vorschriften der Europäischen Union volle Wirksamkeit zu verschaffen. Zudem verlangt dieser Grundsatz, dass das nationale Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden hat, dann, wenn es eine nationale Regelung nicht unionsrechtskonform auslegen kann, für die volle Wirksamkeit der Bestimmungen des Unionsrechts Sorge zu tragen hat, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Weg oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste.

Allerdings ist ein nationales Gericht nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet, eine Bestimmung seines nationalen Rechts, die mit einer Bestimmung des Unionsrechts in Widerspruch steht, unangewendet zu lassen, wenn die letztgenannte Bestimmung keine unmittelbare Wirkung hat. Gleichwohl kann davon unbeschadet dieses Gericht sowie jede zuständige nationale Verwaltungsbehörde die Anwendung jeder Bestimmung des nationalen Rechts, die gegen eine Bestimmung des Unionsrechts ohne unmittelbare Wirkung verstößt, aufgrund des innerstaatlichen Rechts ausschließen.

Im vorliegenden Fall weist der Gerichtshof darauf hin, dass Art. 15 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie nach seiner eigenen Rechtsprechung eine unmittelbare Wirkung entfalten kann, da diese Bestimmung hinreichend genau, klar und unbedingt ist. Diese Bestimmung als solche wird jedoch im vorliegenden Fall in einem Rechtsstreit zwischen Privaten angeführt, um die
Anwendung einer gegen sie verstoßenden nationalen Regelung auszuschließen. Konkret würde die Anwendung von Art. 15 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie im Ausgangsrechtsstreit MN sein Recht nehmen, ein Honorar in der Höhe einzufordern, die dem in den fraglichen nationalen Vorschriften vorgesehenen Mindestsatz entspricht. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs schließt
jedoch aus, dass dieser Bestimmung im Rahmen eines solchen Rechtsstreits zwischen Privaten eine solche Wirkung zuerkannt werden kann.

Der Gerichtshof führt weiter aus, dass nach Art. 260 Abs. 1 AEUV, wenn der Gerichtshof eine Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats feststellt, dieser Mitgliedstaat die Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergeben, wobei die zuständigen nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden ihrerseits verpflichtet sind, alle Bestimmungen zu erlassen, um die volle Geltung des Unionsrechts zu erleichtern, und dabei erforderlichenfalls eine gegen das Unionsrecht
verstoßende nationale Bestimmung unangewendet zu lassen. Gleichwohl haben die Urteile, mit denen solche Verstöße festgestellt werden, vor allem die Festlegung der Aufgaben der Mitgliedstaaten im Fall der Verletzung ihrer Pflichten zum Gegenstand, und nicht die Verleihung von Rechten an Einzelne. Daher sind diese Gerichte oder Behörden nicht allein aufgrund solcher Urteile verpflichtet, im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Privaten eine nationale Regelung, die gegen die Bestimmung einer Richtlinie verstößt, unangewendet zu lassen.

Dagegen könnte sich die durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht geschädigte Partei auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs berufen, um gegebenenfalls Ersatz eines durch diese Unvereinbarkeit entstandenen Schadens zu erlangen. Nach dieser Rechtsprechung muss jeder Mitgliedstaat sicherstellen, dass dem Einzelnen der Schaden ersetzt wird, der ihm durch die Nichtbeachtung des Unionsrechts entstanden ist.

Der Gerichtshof hebt insoweit hervor, dass, nachdem er bereits festgestellt hat, dass die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist und ihre Beibehaltung daher eine Vertragsverletzung seitens der Bundesrepublik Deutschland darstellt, dieser Verstoß gegen das Unionsrecht als offenkundig qualifiziert im Sinne seiner Rechtsprechung zur außervertraglichen Haftung eines Mitgliedstaats wegen Verstoßes gegen das Unionsrecht anzusehen ist.


Tenor der Entscheidung:

Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit anhängig ist, in dem sich ausschließlich Privatpersonen gegenüberstehen, nicht allein aufgrund dieses Rechts verpflichtet ist, eine nationale Regelung unangewendet zu lassen, die unter Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt Mindesthonorare für die Leistungen von Architekten und Ingenieuren festsetzt und die Unwirksamkeit von Vereinbarungen vorsieht, die von dieser Regelung abweichen, jedoch unbeschadet zum einen der Möglichkeit dieses Gerichts, die Anwendung der Regelung im Rahmen eines solchen Rechtsstreits aufgrund des innerstaatlichen Rechts auszuschließen, und zum anderen des Rechts der durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht geschädigten Partei, Ersatz des ihr daraus entstandenen Schadens zu verlangen.

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LG Essen: Wettbewerbsverstoß wenn Werbung für Gewinnspiel keine Angaben zur Ermittlung der Gewinner und Beschränkungen des Teilnehmerkreises enthält

LG Essen
Urteil vom 02.10.2020
44 O 6/20


Das LG Essen hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn die Werbung für ein Gewinnspiel keine Angaben zur Ermittlung der Gewinner und Beschränkungen des Teilnehmerkreises enthält.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung sowie auf Ersatz der Aufwendungen für die Abmahnung.

1. Der Unterlassungsanspruch gemäß Antrag zu I. des Klägers folgt aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 3 Abs. 1 ,5 a Abs. 2 S. 1, Abs. 4 UWG i.V.m. §§ 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG analog.

a) Der Kläger ist aktivlegitimiert, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Anspruchsberechtigt sind rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist anhand der Zielsetzung, der Satzung und der tatsächlichen Betätigung des Verbandes zu ermitteln (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.31f., 3.34).

Ferner sind Verbände nur dann anspruchsberechtigt, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Damit sind solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen. Es kommt darauf an, ob sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Dieses abstrakte Wettbewerbsverhältnis zwischen den Mitgliedern und dem Verletzer wird in der Regel durch die Zugehörigkeit zur selben Branche (z.B. Unterhaltungselektronik) oder zumindest zu angrenzenden Branchen begründet. Wird die Werbung für ein konkretes Produkt beanstandet, ist daher grundsätzlich nicht das Gesamtsortiment maßgeblich. Vielmehr ist grundsätzlich auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist. Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der Mitbewerber gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit den Mitgliedsunternehmen im Wettbewerb steht (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.35 m. w. Nachw.).

Als Unternehmer, deren Interessen von dem Verband wahrgenommen werden, kommen auch Unternehmer in Betracht, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbandes ist. Der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband braucht nicht nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt zu sein; es reicht aus, wenn der vermittelnde Verband von seinen Mitgliedern mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt ist (BGH GRUR 2006, 778ff., Rn. 17 - I ZR 103/03 "Sammelmitgliedschaft IV").

Die Beteiligten müssen nicht derselben Wirtschafts- oder Handelsstufe angehören. Unerheblich für die sachliche Marktabgrenzung sind auch die Vertriebsform (z.B. Direktvertrieb; Versandhandel; Auktionen) oder die Vertriebsmethode (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.38a).

Danach vertritt der Kläger hier eine ausreichende Anzahl von Mitbewerbern der Beklagten und ist damit aktivlegitimiert.

Die sachliche Überschneidung ergibt sich daraus, dass der Kläger Unternehmen der Möbelbranche als auch des Elektrofacheinzelhandels vertritt. Beide stehen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten, die in den streitgegenständlichen Werbebeilagen Küchenelektrogroßgeräte (Kühlschrank, Herd, Geschirrspüler) als Teil von Einbauküchen und Möbel anbot.

Es ist nicht erforderlich, dass es sich bei den Mitbewerbern gerade um Discount-Möbelhäuser handelt. Vielmehr ist bei Anwendung des gebotenen weiten Maßstabs bereits der Verkauf von Möbeln bzw. Elektrogeräten geeignet, ein Wettbewerbsverhältnis zu begründen.

Soweit die Beklagte einwendet, bei der Firma G GmbH handele es sich um einen Schreibwarenhändler, geht dieser Einwand ins Leere. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Firma auch Bürostühle und -tische vertreibt, was ebenfalls im Sortiment der Beklagten erhalten ist. Ob es sich dabei um hochpreisige Büromöbel handelt, spielt für die Mitbewerbereigenschaft insoweit keine Rolle.

Ausgehend von den oben dargestellten Anforderungen vertritt der Kläger aber auch eine ausreichende Anzahl von Mitbewerbern im örtlichen Bereich. Soweit die Beklagte bezüglich der Fa. N1 GmbH, der Fa. L GmbH, der Fa. N3 GmbH & Co KG, die in N2 bzw. W ansässig sind, einwendet, die Beklagte habe in diesen Orten keine Filiale, greift dieser Einwand nicht durch. Wie die Klägerseite unbestritten vorgetragen hat, befindet sich zwischen den betreffenden Filialen und der nächstgelegenen Filiale der Beklagten lediglich eine Distanz von 7,9 km, so dass ein räumlich relevanter Markt jedenfalls zu bejahen ist.

Die Firma K1 GmbH & Co. KG kann mit jeder der in der Anl. K8 genannten Filialen gezählt werden, da jede Filiale in gesonderter Konkurrenz zu der Beklagten steht.

Weiter kann dahinstehen, ob die über die F2 GmbH vermittelten Mitglieder in die Zahl der Mitglieder einzubeziehen sind oder nicht. Denn die in der Anl. K8 aufgeführten direkten Mitglieder und die über die N und U GmbH & Co. KG vermittelten Mitglieder reichen der Anzahl nach bereits aus, um eine erhebliche Zahl darzustellen. Das pauschale Bestreiten der Mitgliedschaft der aufgeführten vermittelten Mitglieder durch die Beklagte ist insoweit nicht ausreichend.

Bei dieser Bewertung ist zu berücksichtigen, dass eine Mindestanzahl von Mitgliedern aus dem betreffenden sachlich und räumlich maßgebenden Markt nicht erforderlich ist; ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.42a). Vielmehr muss lediglich ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden; dafür reichen acht bis neun Verbandsmitglieder aus (vgl. BGH GRUR 2009, 692f., Rn. 11ff. - I ZR 197/06), nach Auffassung der Kammer aber auch die hier vorliegende Anzahl von Mitbewerbern.

Die hinreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Klägers hat die Beklagtenseite lediglich einfach und damit nicht ausreichend substantiiert bestritten.

b) Die streitgegenständlichen Werbeanzeigen der Beklagten stellen auch eine wettbewerbswidrige Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1, 5, Abs. 2 S. 1, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG analog dar.

Gemäß § 5 Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Informationen vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Eine Information ist wesentlich im Sinne von § 5 Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Verbraucher erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt (BGH, Beschluss vom 15.12.2016 - I ZR 241/15). Gemäß § 5 Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne von Abs. 2 auch spezialgesetzliche unionsrechtliche Vorschriften betreffend Information, die im Bereich der kommerziellen Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing dem Verbraucher nicht vorenthalten werden dürfen. Nach Maßgabe des auch im nicht elektronischen Geschäftsverkehr entsprechend anwendbaren § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG müssen Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden (BGH, Urteil vom 27 03.07.2017 - I ZR 153/16).

Bei der streitgegenständlichen Anzeige der Beklagten handelt es sich um ein Gewinnspiel mit Werbecharakter im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 4 Var. 2 TMG, weil der Gewinner durch einen Zufallselement ermittelt wird und die Anzeige dem Absatz der Beklagten zu dienen bestimmt ist.

Der Begriff "Teilnahmebedingungen" des §§ 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG ist weit zu verstehen, sodass nicht nur die Berechtigung der Inanspruchnahme bzw. Teilnahme sondern auch deren Modalitäten angegeben werden müssen. Der Diensteanbieter muss deshalb angeben, welcher Personenkreis die jeweilige Verkaufsförderungsmaßnahmen in Anspruch nehmen kann bzw. zur Teilnahme berechtigt ist und anhand welcher Kriterien die Wohnort, Alter oder Beruf dies zu beurteilen ist (Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der Elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, TMG, § 6 Rn. 76)

diese Informationen müssen bereits in der Werbung selbst angegeben sein (BGH, Urteil vom 30.04.2009 - I ZR 66/07). Da § 6 Abs. 1 TMG eine "informierte" geschäftliche Entscheidung des Kunden ermöglichen will, ist die Information so rechtzeitig zu erteilen, dass ein durchschnittlich informierter, (situationadäquat) aufmerksamer und verständiger Kunde die bei seiner Entscheidung über die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahmen berücksichtigen kann. Das entspricht dem § 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 TMG und dem § 5 Abs. 2 2 Nr. 3 TMG. Eine derartige Entscheidung kann bereits darin liegen, dass der Kunde das Ladenlokal betritt (BGH, Urteil vom 30.04.2009 - I ZR 66/07).

Die Beklagte hat in den Werbebeilagen im September 2019 mit dem "Mega Gewinnspiel" bzw. dem "Jahrhundert- Jubiläum K Gewinnspiel" geworben, ohne dass darauf hingewiesen worden ist, wie der Gewinn ermittelt wird und welche Beschränkung des Teilnehmerkreises bestehen. Hierzu heißt es in dem einen Prospekt lediglich "Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie auf den Teilnahmekarten in Ihrer S1-Filiale" und in dem anderen Prospekt lediglich "Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie in Ihrer S1-Filiale und unter www.S1.gewinnspiel/50jahre.de".

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dies nicht ausreichend. Dies gilt zum einen hinsichtlich der fehlenden Beschränkungen des Teilnehmerkreises schon hinsichtlich der Angabe zur Altersbeschränkung. Soweit die Beklagte meint, der durchschnittlich informierte und adäquat aufmerksame Verbraucher wisse, dass Kinder und Jugendliche nicht an Gewinnspielen teilnehmen dürfen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass Kinder und Jugendliche nicht per se von Glücksspielen ausgeschlossen sind, sondern gemäß § 6 Abs. 2 JSchG an Spielen mit Gewinnmöglichkeit in der Öffentlichkeit auf Volksfesten, Schützenfest, Jahrmärkten, Spezialmärkten und ähnlichen Veranstaltungen und nur, wenn der Gewinn in Waren von geringem Wert besteht, teilnehmen nehmen dürfen. Gerade vor diesem Hintergrund müssen Einschränkungen hinsichtlich der Teilnahmemöglichkeit aufgrund des Alters angegeben werden und zwar schon in der Werbung selbst (vgl. BGH, Urteil vom 10.01.2008 - I ZR 196/05.

Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der Mitteilung in der Werbung selbst, wie der Gewinn ermittelt wird. Der Verbraucher benötigt die Informationen, um informiert die geschäftliche Entscheidung zu treffen, sich ins Möbelhaus der Beklagte begeben, um an dem Gewinnspiel teilzunehmen. Bereits die Entscheidung des Verbrauchers, das Möbelhaus der Beklagten aufzusuchen, ist eine geschäftliche Entscheidung im Sinne von Paragraf vom § 5a Abs. 2 UWG (vgl. BGH, Urteil vom 27.72017 - I ZR 153/16).

Das Vorenthalten der Information ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Denn es macht für ihn einen erheblichen Unterschied, ob und wie er teilnehmen kann und wie der Gewinner ermittelt wird. Das Vorenthalten ist damit geeignet, den Verbraucher zum Besuch der das Geschäft der Beklagten zu veranlassen, wovon er in Kenntnis der Teilnahmebedingungen sonst abgesehen hätte. Aus diesem Grund der Verstöße auf spürbar im Sinne von § 3a UWG.

Die Beklagte kann den Kläger nicht darauf verweisen, der Hinweis auf die Internetseite, welcher die notwendigen Informationen aufgefunden werden könnten, sei ausreichend. Der Verweis auf ein anderes Medium setzt nach § 5a Abs. 5 UWG voraus, dass das gewählte Kommunikationsmittel räumliche oder zeitliche Beschränkungen aufweist. Daran fehlt es aber bei einem mehr seitigen Prospekt wie den hier vorliegenden. Die Teilnahmebedingungen müssen daher bereits in der Werbung angegeben werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 1183).

2. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz des Klägers gegen die Beklagte folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Abmahnungen des Klägers vom 19.09.2019 und 30.09.2019 waren berechtigt. Die Höhe des Aufwendungsersatzes von jeweils 220 € wird von der Beklagten nicht beanstandet.

3. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.10.2019 bzw. 16.10.2019 folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet sich nach Ablauf der in den Abmahnungen gesetzten Fristen in Verzug."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Zur Bestimmung des Streitwerts für Antrag auf Urteilsbekanntmachung in urheberrechtlicher Streitigkeit

BGH
Beschluss vom 04.11.2021
I ZR 153/20


Der BGH hat sich in dieser Entscheidung mit der Bestimmung des Streitwerts für einen Antrag auf Urteilsbekanntmachung in einer urheberrechtlichen Streitigkeit befasst und in diesem Fall einen Wert von 5.000 EURO für angemessen erachtet.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO ist der Streitwert vom Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen. Für den Antrag auf Urteilsveröffentlichung ist dabei entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht auf die vom Beklagten aufzubringenden Kosten der Urteilsveröffentlichung, sondern auf das Beseitigungsinteresse des Klägers abzustellen.

a) Der Wert der öffentlichen Bekanntmachung eines Urteils ist nach § 3 ZPO frei und unabhängig vom Streitwert der Hauptsache sowie von den Kosten der Bekanntmachung zu schätzen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2016 - VI ZB 17/16, GRUR 2016, 1207 Rn. 14; OLG Hamm, JMBlNRW 1954, 177 f.; OLG Frankfurt a.M., GRUR 1955, 450, 451; OLG Frankfurt a.M., JurBüro 1972, 706; OLG Hamburg, MDR 1977, 142; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 25. Aufl., § 25 Rn. 38; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 103 Rn. 1; Gehle in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, 79. Aufl., § 3 Rn. 129; Großkomm.UWG/Feddersen, 2. Aufl., § 12 E Rn. 6; Teplitzky/Feddersen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 49 Rn. 31; Retzer in Harte/Henning, UWG, 5. Aufl., § 12 Rn. 670; BeckOK.Patentrecht/Voß, 22. Edition [Stand: 15. Oktober 2021], § 140e PatG Rn. 22; aA OLG Karlsruhe, WRP 1958, 190 f.; OLG Stuttgart, NJW 1959, 890 f.; Ahrens in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 434; Bähr in Ahrens, Wettbewerbsprozess, 9. Aufl., Kap. 39 Rn. 31; Jansen in Ekey/Bender/Fuchs/Wissemann, Markenrecht, 4. Aufl., § 19c MarkenG Rn. 31).

b) Ausgangspunkt und Maß der Bewertung des Streitwerts gemäß § 3 ZPO ist nach den allgemeinen Grundsätzen das nach objektiven Maßstäben zu beurteilende individuelle Interesse des Anspruchstellers (BVerfG, NJW 1997, 311, 312 [juris Rn. 9]; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 - V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 502 f. [juris Rn. 14 f.]; MünchKomm.ZPO/Wöstmann, 6. Aufl., § 3 Rn. 5). Während sich bei urheberrechtlichen Unterlassungsansprüchen deren Wert nach dem Interesse des Anspruchstellers an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße richtet und dieses Interesse pauschalierend unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bewerten ist und maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für den Inhaber des verletzten Schutzrechts, bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - I ZR 1/15, GRUR 2016, 1275 Rn. 33 = WRP 2016, 1525 - Tannöd, mwN; zum wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1990 - I ZR 58/89, GRUR 1990, 1052, 1053 [juris Rn. 19] - Streitwertbemessung, mwN), ist das Interesse bei der Befugnis zur Urteilsbekanntmachung auf die Beseitigung einer Beeinträchtigung gerichtet (BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 98/00, GRUR 2002, 799, 801 [juris Rn. 42] = WRP 2002, 990 - Stadtbahnfahrzeug; Spindler in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 103 UrhG Rn. 1), die aufgrund einer Rechtsverletzung, einer unzutreffenden Urheberberühmung oder auch eines unzutreffenden Plagiatsvorwurfs eingetreten ist (BeckOK.UrhR/Reber, 32. Edition [Stand: 15. September 2021], § 103 UrhG Rn. 1; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 103 Rn. 1; Eichelberger in Eichelberger/Wirth/Seifert, UrhG, 3. Aufl., § 103 Rn. 1; Ohst/Bohne in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., § 103 UrhG Rn. 2). Betroffene Urheber haben insoweit ein schutzwürdiges Interesse daran, der Öffentlichkeit anzuzeigen, dass ihre Schöpfungen von anderen entstellt oder zu Unrecht ausgenutzt wurden oder ein gegen sie erhobener Vorwurf des Plagiats unbegründet ist (Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, BT-Drucks. IV/270, 105 f.; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 103 Rn. 1; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Aufl., § 103 UrhG Rn. 1).

c) Auf die den Beklagten treffenden Kosten der Urteilsbekanntmachung ist für die Bemessung des Streitwerts danach schon deshalb nicht abzustellen, weil sich der vom Gericht festzusetzende Streitwert grundsätzlich nach dem Interesse des Anspruchstellers richtet. Zudem sind die Kosten der Urteilsbekanntmachung für die Streitwertbemessung ungeeignet. Art und Umfang der Bekanntmachung und damit die für die Veröffentlichungskosten relevanten Umstände werden erst durch das Gericht mit dem Urteil festgelegt (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR 2014, 296 [juris Rn. 26]; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 103 Rn. 9; Wimmers in Schricker/Loewenheim aaO § 103 UrhG Rn. 8). Gemäß § 40 GKG ist jedoch für die Bemessung des Werts auf den Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung abzustellen, die den Rechtsweg einleitet.

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die ursprüngliche Streitwertbemessung des Berufungsgerichts für den Anspruch auf Urteilsbekanntmachung im Berufungsurteil - mit Ausnahme eines Rechenfehlers - nicht zu beanstanden, so dass der Senat diesen Wert auch für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zugrunde legt.

Das Berufungsgericht hat - von den Parteien nicht beanstandet - für den bezifferten Freistellungsanspruch zu III einen Wert von 36.698,41 € festgesetzt. Für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß dem Antrag zu II hat es einen Wert von 100.000 € angesetzt. Auch hiergegen wenden sich die Parteien nicht. Weiter ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Wert des Auskunftsanspruchs für die Anträge zu I.1 und I.2 mit einem Wert von jeweils 20.000 € zu bemessen ist. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich. Schließlich hat das Berufungsgericht den Wert des Anspruchs auf Gestattung der Urteilsbekanntmachung mit einem Wert von 5.000 € angesetzt.

Der Senat erachtet die Ansetzung eines Werts von 5.000 € für die Befugnis zur Urteilsbekanntmachung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls für ermessensfehlerfrei. Dies gilt auch mit Blick auf den, wenn auch erst im Rahmen des Berufungsverfahrens erhobenen Vortrag des Klägers, wonach er ein großes Interesse an der Urteilsbekanntmachung habe, da hierdurch eine nicht monetäre Rehabilitation erfolge und es für die Öffentlichkeit von Interesse sei, dass er sich gegen einen "übermächtigen" Auftraggeber durchgesetzt habe.


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LG Stendal: Verstoß gegen § 7 UWG und Unterlassungsanspruch wenn Newsletter-Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren selbst Werbung enthält

LG Stendal
Urteil vom 12.05.2021
22 S 87/20


Das LG Stendal hat entschieden, dass ein Verstoß gegen § 7 UWG vorliegt und ein Unterlassungsanspruch besteht, wenn die Newsletter-Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren selbst Werbung enthält.

Aus den Entscheidungsgründen:
I. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch im tenorierten Umfang gemäß §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Inhaber eines absoluten Rechtsguts im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB im Falle einer Beeinträchtigung des Rechtsguts gegen den Störer auf Unterlassung klagen, wenn weitere Beeinträchtigungen zu besorgen sind.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

1. Durch die Zusendung der E-Mail, Anlage K 1, Bl. 9 d.A., an die nahezu ausschließlich geschäftlich genutzte E-Mail-Adresse des Klägers ":::::::::@web.de" am 23. Mai 2020 um 15:29 Uhr hat die Beklagte in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers rechtswidrig eingegriffen.

a) Der Zugang der E-Mail bei dem Kläger ist durch den von ihm vorgelegten Ausdruck der E-Mail, die als Empfänger die E-Mail-Adresse des Klägers im Adressfeld ausweist, zur Überzeugung der Kammer belegt. Es ist unstreitig, dass die Beklagte zum streitgegenständlichen Zeitpunkt E-Mails desselben Inhalts im Double-opt-in-Verfahren versandt hat. Dafür, dass es sich nicht um einen Ausdruck einer in diesem Verfahren von der Website der Beklagten generierten E-Mail, sondern um einen zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs eigenständig gefertigten Text handelt, fehlen konkrete Anhaltspunkte. Weder die allgemeine Lebenserfahrung noch die mehrfache Mandatierung des Prozessbevollmächtigten des Klägers in Unterlassungsklagen gegen Bestätigungsmails im Double-opt-in-Verfahren legen einen solchen Missbrauch nahe.

b) Die Zusendung der E-Mail stellt einen rechtswidrigen Eingriff in den Gewerbebetrieb des Klägers dar.

aa) Geschützt ist gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB nur der unmittelbare Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 79. Aufl., § 823 Rn 135 mwN). Ein solcher liegt bereits bei dem Zugang nur einer einzelnen unverlangt zugesendeten Werbe-E-Mail an einen Gewerbetreibenden vor.

Im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB kommen zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die Maßstäbe des § 7 UWG zur Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2017 -VI ZR 721/15, BeckRS 2017, 106320, Rn 15 mwN). Gemäß § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belä-stigt worden ist, unzulässig. Eine unzumutbare Belästigung ist gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stets anzunehmen, wenn Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass vorher eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, versandt wird. Dabei sind Marktteilnehmer gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind, also auch der Consulting-Dienstleistungen erbringende Kläger (vgl. Bähr in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., § 2 Rn 198 ff (199)).

Gegenstand des Schutzes des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers. Es soll verhindert werden, dass dem Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden. Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers führt. Unverlangt zugesendete E-Mail-Werbung erfolgt betriebsbezogen und beeinträchtigt den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfängers. Das Verwenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (vgl. BGH aaO; BGH, Urteil vom 12. September 2013 -I ZR 208/12, juris, Rn 15; Urteil vom 20. Mai 2009 -I 218/07, juris). Zudem können, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusätzliche Kosten für die Herstellung der Online-Verbindung und die Übermittlung der E-Mail durch den Provider anfallen. Die Zusatzkosten für den Abruf einer einzelnen E-Mail können zwar gering sein. Auch der Arbeitsaufwand für das Aussortieren einer E-Mail kann sich in engen Grenzen halten, wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen lässt, dass es sich um Werbung handelt. Anders fällt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener E-Mails handelt oder wenn der Empfänger der E-Mail ausdrücklich dem weiteren Erhalt von E-Mails widersprechen muss (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2013 -I ZR 208/12-, juris, Rn 15). Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen. Dies macht bereits die Zusendung einer einzelnen unverlangten Werbe-E-Mail unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 -I ZR 218/07-, juris, Rn 12).

bb) Die streitgegenständliche E-Mail war rechtswidrig, da sie unverlangt zugesandte Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG enthält.

Zwar ist die Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren, bei dem nach einer Anmeldung mit einer E-Mail-Adresse das Unternehmen dem Anmeldenden eine Bestätigungsmail zur Verifizierung der Anmeldung schickt, unter Berücksichtigung der Wertungen des § 7 UWG zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 -I ZR 164/09, juris, Rn 37; BGH, Beschluss vom 16. August 2012 -I ZB 2/12, MMR 2013, 169). Denn die Bestätigungsmail dient dem schützenswerten Zweck, dass sich der Unternehmer des tatsächlich vorliegenden Einverständnisses des Anmeldenden in das nachfolgende Versenden von Werbung versichert. Mit dem Verfahren wird sichergestellt, dass es nicht auf Grund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung ohne Einwilligung kommt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011, aaO). Danach ist eine Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren auch dann zulässig, wenn sie einen Adressaten erreicht, der sich nicht bei dem werbenden Unternehmen angemeldet hatte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. März 2016 -I-15 U 64/15, juris, Rn 17; OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 -13 U 15/14, juris, Rn 19; wohl auch OLG München, Urteil vom 23. Januar 2017 -21 U 4747/15, juris, Rn 8; Micklitz/Schirmbacher in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 7 UWG, Rn 136; aA OLG München, Urteil vom 27. September 2012 -29 U 1682/12, juris, Rn 52).

Dies gilt selbstverständlich nur, wenn die Bestätigungsmail aus dem schützenswerten Motiv versandt wurde, aufgrund einer tatsächlich erfolgten Anmeldung mit einer E-Mail-Adresse zu verifizieren, ob diese dem Anmeldenden gehört. Eine missbräuchlich versendete Bestätigungsmail bleibt nach den Wertungen des § 7 UWG unzulässig. Einen solchen Missbrauch hat der Kläger vorliegend zwar behauptet, indem er in den Raum gestellt hat, die Beklagte habe E-Mail-Adressen angekauft, mithin die angekaufte streitgegenständliche E-Mail-Adresse selbst auf seiner Website eingegeben oder eingeben lassen, um eine an sich zulässige Bestätigungsmail zur werbenden erstmaligen Kontaktaufnahme mit dem Kläger zu nutzen. Es fehlen indes konkrete Anhaltspunkte, von einem solchen Missbrauch seitens der Beklagten auszugehen. Weder hat der Kläger solche dargetan noch sind sie sonst ersichtlich. Zwar mag es der Lebenswirklichkeit entsprechen, dass unlautere Werbemethoden zwar nicht die Regel, aber auch keine vernachlässigenswerte Ausnahme darstellen (vgl. BGH, aaO, Rn 30; Leible in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., § 7 UWG, Rn 174). Der von der Kammer persönlich angehörten Geschäftsführers der Beklagten hat vorliegend indes den Vorwurf der eigenen Eingabe von angekauften E-Mail-Adressen überzeugend zurückgewiesen und erklärt, außer im streitgegenständlichen Fall keine weiteren Abmahnungen erhalten zu haben, was gegen einen systematischen Missbrauch durch die Beklagte spricht.

Danach ist die streitgegenständliche E-Mail, soweit mit ihr zu einer Bestätigung einer Anmeldung auf der Website der Beklagten aufgefordert wird, zulässig. Da die E-Mail über die reine Aufforderung zur Bestätigung hinaus aufgrund der Verwendung des Logos sowie der Sätze "Welcome to ZzZzZzZzZ" und "Hast du Fragen zum Newsletter? Kontaktiere uns über: info@ZzZzZzZzZ.de" einen werbenden Inhalt hat, stellt sie aber einen rechtwidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten dar. Im Einzelnen:

Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung -beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2013 -I ZR 218/12, Rn 17).

Gemessen an dieser weiten Definition des Begriffs Werbung hat die streitgegenständliche Bestätigungsmail werbenden Charakter. Ihr Inhalt geht über den einer zulässigen, schlichten Transaktionsmail hinaus; diese wird durch die Hinzufügung werbender Elemente unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2015 -VI ZR 134/15, Rn 19; Härting in: Härting, Internetrecht, 6. Aufl., Rn 2182; Dr. Ott, Anmerkung zu OLG München, Urteil vom 27. September 2012 -29 U 1682/12, VuR 2013, 99; aA Micklitz/Schirmbacher in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 7 UWG, Rn 137, 173 f; Simon Apel/Steffen Henn, Automatisch generierte Bestätungs-E-Mails als unerlaubte Werbung?, K & R, 2016, 236 ff). Das Logo und der einladende Spruch "Welcome to ZzZzZzZzZ" sind geeignet, anders als durch eine bloße Absenderangabe auf die Marke "ZzZzZzZzZ" einprägsam aufmerksam zu machen und ein Absatz förderndes Kundeninteresse zu erzeugen. Dies hat der Geschäftsführer der Beklagten persönlich angehört indirekt bestätigt, indem er erklärt hat, durch das Weglassen des Logos und des Spruchs "Welcome to ZzZzZzZzZ" sei die Nachfrage nach den Newslettern zurückgegangen. Aber auch der Zusatz "Hast Du Fragen zum Newsletter? Kontaktiere uns über info@ZzZzZzZzZ.de" wirkt mittelbar Absatz fördernd, da mit ihm ein Service, der das Ziel der Kundengewinnung hat, angeboten wird. Diese werbende Wirkung ist umso größer bei einem Adressaten, der durch die Bestätigungsmail erstmals mit der Beklagten in Kontakt kommt, da die Eingabe seiner E-Mail-Adresse auf der Website der Beklagten nicht von ihm veranlasst wurde. Nach Sinn und Zweck des Double-opt-in-Verfahrens sind aber gerade solche Erstkontakte durch die Bestätigungsmail nicht auszuschließen. Darüber hinaus wird einer missbräuchlichen Generierung an sich zulässiger Bestätigungsmails nur dann nachhaltig Einhalt geboten, wenn ein strenger Maßstab an den zulässigen Inhalt der Bestätigungsmail angelegt wird. Ist keinerlei werbender Zusatz erlaubt, so entfällt auch der Anreiz für einen Missbrauch. Für einen strengen Maßstab spricht schließlich auch die gesetzgeberische Wertung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Danach gibt es keine Bagatellgrenze. Auch "ein bisschen" Werbung in einer E-Mail ist ohne vorherige Einwilligung schlicht unzulässig. Dies gilt unabhängig davon, ob der Adressat ein Verbraucher oder wie vorliegend Gewerbetreibender ist. Dem Gewerbetreibenden ist danach, um einem Umsichgreifen unzulässiger E-Mail-Werbung im Sinne des Gesetzgebers entgegenzuwirken, ein Unterlassungsanspruch wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch dann zuzugestehen, wenn er eine Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren erhält, die nur mit "dezenter" Werbung (vgl. Micklitz/Schirmbacher, aaO, Rn 174) ohne seine vorherige ausdrückliche Einwilligung versehen ist.

Eine Einwilligung des Klägers in die werbenden Elemente der Bestätigungsmail, die in einer von dem Kläger veranlassten Eingabe seiner E-Mail-Adresse auf der Website der Beklagten liegen könnte, hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte vorliegend nicht nachgewiesen.

Da es sich bei der streitgegenständlichen E-Mail um Werbung im Sinne von § 7 UWG handelt, hat die Beklagte ferner in rechtswidriger Weise gegen § 7 Abs. 2 Nr. 4 b) UWG iVm § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG verstoßen, da keine ausreichende Identifizierbarkeit der werbenden Beklagten z.B. durch ein Impressum gegeben war.

2. Aufgrund vorangegangener rechtswidriger Beeinträchtigung ist eine Wiederholungsgefahr im Sinne von § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB zu vermuten (vgl. Herrler in: Palandt, BGB, 79. Aufl. § 1004 Rn 32 mwN). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

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LAG Hessen: Arbeitnehmer hat Anspruch gegen Arbeitgeber auf Zahlung von 1.500 EURO Schadensersatz aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO wegen unberechtigter Observation durch Detektiv

LAG Hessen
Urteil vom 18.10.2021
16 Sa 380/20


Das LAG Hessen hat in diesem Fall entschieden, dass Arbeitnehmer einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Zahlung von 1.500 EURO Schadensersatz aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO wegen unberechtigter Observation durch einen Detektiv hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von 1.500€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4. Dezember 2019 verlangen.

Nach Art. 82 Absatz 1 DSGVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter.

Verantwortlicher ist gemäß Art. 4 Nr. 7 EU-DSGVO die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Bei einer Aktiengesellschaft ist dies der Vorstand (Schild, BeckOK Datenschutzrecht, Wolff/Brink, DSGVO Art. 4 Rn. 89).

Anspruchsberechtigt ist der Kläger als natürliche Person.

Zu ersetzen sind sowohl materielle als auch immaterielle Schäden. Gerade bei immateriellen Schäden ist die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, dass der geschuldete Schadensersatz „eine wirklich abschreckende Wirkung“ haben muss (EuGH Urt. v. 17.12.2015 – C-407/14, EuZW 2016, 183, 184). Die bisherige deutsche Rechtsprechung, die immateriellen Schadensersatz überhaupt nur bei schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen zugesprochen hat, was auch der ausdrücklichen Regelung in § 8 Abs. 2 BDSG aF entspricht, ist nicht mehr anwendbar. Da der Begriff des Schadens in Art. 82 DSGVO ein europarechtlicher ist, darf nicht auf nationale Erheblichkeitsschwellen oder andere Einschränkungen abgestellt werden. Einen Ausschluss vermeintlicher Bagatellschäden sieht das Gesetz nicht vor (Kühling/Buchner – Ct, DS-GVO BDSG, 3. Auflage, Art. 82 DS-GVO Rn. 18a).

Ein immaterieller Schaden kann in einer unzulässigen Observierung durch eine Detektei bestehen (Kühling/Buchner – Ct, a.a.O., Rn. 18c; Däubler/Wedde/Weichert/Sommer, EU-DSGVO und BDSG, 2. Auflage, Art. 82 DSGVO Rn. 16; BAG 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13 – Rn. 23).

Der Verantwortliche haftet für jede „nicht dieser Verordnung entsprechende Verarbeitung“ (Art. 82 Abs. 2 S. 1 DSGVO), solange diese kausal für den Schaden ist. Der Begriff der Beteiligung ist weit zu verstehen, sodass insbesondere die letztlich schädigende Handlung nicht von dem in Anspruch genommenen Verantwortlichen ausgegangen sein muss (Kühling/Buchner – Ct, a.a.O., Rn.23).

Die Observation des Klägers einschließlich personenbezogener Datenerhebung war rechtswidrig. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten nach § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG, das in der Aufdeckung einer Straftat im Beschäftigungsverhältnis liegen kann, zur Erhebung personenbezogener Daten im Wege der Observation des Klägers lag nicht vor. Zwar stellt ein versuchter Prozessbetrug eine Straftat dar, die auch eine Detektivüberwachung rechtfertigen kann. Hierfür muss jedoch ein berechtigter Anlass vorliegen.

Der Kläger hatte in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main 12 Ga 69/19 vorgetragen und an Eides statt versichert, dass er montags bis mittwochs 7:30 Uhr in der Regel seine beiden Kinder betreuen müsse. Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 27. Mai 2019 bemerkte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf der Heimfahrt im ICE XXX in Richtung B, einen Mann, von dem er in diesem Moment keinen Zweifel hatte, dass es sich hierbei um den Kläger handelte. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten beauftragte daraufhin eine Detektei mit der Observation des Klägers, die sodann ab 11. Juni 2019 an insgesamt 6 Tagen erfolgte.

Für diese Maßnahme bestand kein berechtigter Anlass. Es wäre dem für die Beklagte handelnden Prozessbevollmächtigten ohne weiteres möglich gewesen, die Person, die er spontan für den Kläger hielt, anzusprechen und sich zu vergewissern, ob es sich tatsächlich um den Kläger handelte. Bei dieser Gelegenheit hätte er den Kläger (sofern es sich bei ihm um die betreffende Person gehandelt haben sollte) auch direkt ansprechen können, wie es sein kann, dass er sich an einem Tag, an dem er sich regelmäßig um seine Kinder kümmern muss, in einem Zug Richtung B befindet. Selbst wenn er nicht sofort hieran gedacht haben sollte, war es ihm immer noch möglich, bis zum ersten Halt des Zuges den Wagen abzulaufen, um die betreffende Person zu finden und anzusprechen. Soweit er im Prozess ausführte, seinen Aktenkoffer nicht auf seinem Platz zurücklassen zu wollen, ist zu berücksichtigen, dass er diesen ohne weiteres auf dem kurzen Gang durch den Waggon hätte mitnehmen können. Letztlich hat er auf eine vage Vermutung hin eine Detektei mit der Observation des Klägers beauftragt.

Die Observation verletzte den Kläger auch in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Der Detektiv beobachtete ihn an sechs Tagen in seinem Privatleben (auf dem Balkon seiner Wohnung und im Garten). Einmal lief er ihm sogar bis in den Park hinterher.

Auch wenn anlässlich der Observation keine Video- und Fotoaufnahmen des Klägers und seiner Kinder angefertigt wurden, hält die Kammer einen immateriellen Schadenersatz in Höhe von insgesamt 1500 € (250 € je für jede der 6 Observationen) für angemessen. Dies ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers sowie der Prävention.

Der Anspruch auf Verzinsung des zugesprochenen Geldbetrags ergibt sich aus §§ 286 Absatz 1, 288 Absatz 1 BGB.


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OLG Dresden: Löschungsanspruch aus Art. 17 DSGVO schließt Anspruch auf Unterlassung der Verarbeitung personenbezogener Daten gemäß §§ 823, 1004 BGB nicht aus

OLG Dresden
Urteil vom 14.12.2021
4 U 1278/21


Das OLG Dresden hat entschieden, dass der Löschungsanspruch aus Art. 17 DSGVO einen Anspruch auf Unterlassung der Verarbeitung personenbezogener Daten gemäß §§ 823, 1004 BGB nicht ausschließt.

Aus den Entscheidungsgründen:
"Es handelt sich hierbei um personenbezogene Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 DSGVO, mit denen der Kläger als natürliche Person identifiziert werden kann. Dem steht hier nicht entgegen, dass es neben dem Kläger mit dem tatsächlichen Schuldner eine Person gibt, die denselben Namen trägt. Zu Unrecht meinen die Beklagten, ein Löschungsanspruch sei bereits deswegen ausgeschlossen, weil der Name nicht dem Kläger allein „gehöre“, sondern mehrere Personen des gleichen Namens existierten. Der Name gehört unbeschadet dessen nach Art. 4 DSGVO zu den personenbezogenen Daten, sofern eine Person hierüber sicher identifiziert werden kann. Bei Namensgleichheit mehrerer Personen wird der Personenbezug ggf. über weitere Zusatzinformationen hergestellt, die eine konkrete Verbindung zu einer der von einer Namensgleichheit betroffenen Personen begründen (vgl. Karg in: Simitis/Hornung/Spiecker (Hrsg.), Datenschutzrecht, 2019, Art. 4 Nr.1, a.a.O. Rn 51). Eine solche Verbindung liegt vor, wenn die Person entweder direkt über die Information identifiziert wird oder durch Hinzuziehung weiterer Informationen oder Zwischenschritte jedenfalls identifizierbar ist (vgl. Karg in Simitis/Hornung/Spiecker (Hrsg.), Datenschutzrecht, 2019, Art. 4 Nr. 1, Rn. 46). So liegen die Dinge hier. Unstreitig ist bei beiden Beklagten nämlich nicht lediglich der Name des Klägers hinterlegt, sondern zusätzlich dessen Geburtsdatum und Wohnanschrift, mag auch letztere bei der Beklagten zu 2) mit einem Sperrvermerk versehen sein. Es kann dahinstehen, ob diese Daten in der IT der Beklagten konkret miteinander schon so verbunden sind, dass der Kläger hierüber eindeutig identifizierbar ist, weil eine solche Zusammenstellung jedenfalls im Bedarfsfall unschwer bewerkstelligt werden könnte. Dass hiergegen aufgrund der Ausgestaltung ihrer jeweiligen Datenbanksoftware Vorkehrungen getroffen worden wären, die eine solche Zuordnung und damit die konkrete Identifizierung des Klägers ausschließen, haben die Beklagten nicht behauptet und unter Beweis gestellt. Sind damit die über den Kläger gespeicherten Daten trotz der Namensidentität mit dem tatsächlichen Schuldner infolge dieser Verknüpfungsmöglichkeit personenbezogene Daten des Klägers, obliegt es den Beklagten entweder, diese Daten für sich genommen zu löschen oder durch Schutzvorkehrungen sicherzustellen, dass eine Verknüpfung, die eindeutig auf den Kläger hinweist, zukünftig ausgeschlossen ist. Dabei hat der Kläger nur einen Anspruch darauf, dass dies geschieht, nicht jedoch in welcher Weise die Beklagten hierbei vorgehen müssen. Ebenso wie im Bereich der negatorischen und quasinegatorischen Ansprüche aus § 1004 BGB, bei denen die Entscheidung, mit welchen Mitteln die Beeinträchtigung zu beseitigen ist, dem Störer überlassen bleibt und bei denen das Gericht regelmäßig davon absieht, bestimmte Maßnahmen anzuordnen (vgl. statt aller BGH, Urteil vom 14. Dezember 2017 – I ZR 184/15 –, juris; Ebbing in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 1004 BGB, Rn. 6), hat nämlich auch der Schuldner eines Löschungsanspruchs nach Art. 17 DSGVO die Wahl, wie er eine aus der Zusammenstellung von Einzelinformationen resultierende Verletzung der Schutzrechte des Betroffenen abstellt.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten erfolgt die Verarbeitung der Daten des Klägers auch nicht rechtmäßig gemäß Art. 17 Abs. 1d i.V.m. Art. 6 DSGVO.

aa) Der Kläger hat seine Einwilligung zur Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten nicht erteilt, Art. 7, 6 Abs. 1a) DSGVO.

bb) Die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1b) DSGVO sind nicht erfüllt. Danach liegt Rechtmäßigkeit vor, wenn die Verarbeitung für die Erfüllung eines Vertrages, dessen 8 Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich ist, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgte. Der Kläger ist jedoch weder Vertragspartner der K...... Bank noch der Beklagten. Ob den Beklagten im Rahmen ihres Auftragsverhältnisses mit der K...... Bank oder untereinander die Daten zur Erfüllung der jeweiligen Verträge übermittelt wurden, ist unerheblich. Denn nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es auf die vertraglichen Beziehungen mit der betroffenen Person - dem Kläger - an.

cc) Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg auf Art. 6 1c) DSGVO i.V.m. § 147 AO berufen, denn die Löschung steht den Aufbewahrungspflichten nicht entgegen.

Nach dieser Regelung ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist, der der Verantwortliche unterliegt. Dabei muss es sich um eine gesetzliche Pflicht handeln (vgl. Roßnagel in Simitis/Hornung/Spiecker [Herausgeber] in Datenschutzrecht, 2019, Art. 6 Abs. 1 Rn. 51). Die Datenverarbeitung kann erforderlich sein, um Dokumentationspflichten z. B. nach § 147 AO zu erfüllen (vgl. Roßnagel a.a.O., Rn 54). Die Erlaubnis zur Datenverarbeitung ist auf die Erfüllung der jeweiligen gesetzlichen Pflicht beschränkt (vgl. Roßnagel a.a.O.). Von der Aufbewahrungspflicht erfasst sind die gesamte, den betrieblichen Bereich des Kaufmanns betreffende Korrespondenz, soweit sie sich auf die Vorbereitung, Durchführung oder Rückgängigmachung eines Handelsgeschäftes bezieht, also z. B. Aufträge, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Frachtbriefe oder Rechnungen (vgl. Mues in Gosch, Kommentar zur Abgabenordnung, Stand 01.04.2021, § 147 B Rn. 13 - juris). Auf die Form der Korrespondenz kommt es nicht an, so dass Briefe im Sinne der Vorschrift auch Telefaxe, Telegramme, E-Mails und auch andere durch Datenübertragung übersendete Nachrichten sind (vgl. Mues a.a.O.). Die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten gemäß § 147 AO werden von der Löschungspflicht aber nicht berührt. Die Beklagten sind nicht verpflichtet die geschäftliche Korrespondenz zu löschen. Ihre Löschungspflicht beschränkt sich auf den Namen, die Anschrift und das Geburtsdatum des Klägers, und damit auf die Daten, mit denen er eindeutig identifiziert werden kann. Enthalten elektronisch gespeicherte Datenbestände nicht aufzeichnungs- und aufbewahrungspflichtige, personenbezogene oder dem Berufsgeheimnis unterliegende Daten, so obliegt es dem Steuerpflichtigen, die Datenbestände so zu organisieren, dass der Prüfer nur auf die aufzeichnungspflichtige - und aufbewahrungspflichtige Daten zugreifen kann. Dies kann z. B. durch geeignete Zugriffsbeschränkungen oder „digitales Schwärzen“ der zu schützenden Information erfolgen (vgl. Bundesministerium der Finanzen: Grundsätze zur ordnungsgemäßen Führung und Aufbewahrung von Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen in elektronischer Form sowie zum Datenzugriff vom 28.11.2019, Rn 172 - juris). Auf der geschäftlichen Korrespondenz können die Daten, die eine Identifizierung seiner Person erlauben, geschwärzt werden.

dd) Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung ergibt sich auch nicht aus Art. 6 Abs. 1f) DSGVO, denn im Rahmen der Abwägung überwiegen die Interessen des Klägers.

Nach dieser Regelung ist die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen. Der Begriff der berechtigten Interessen ist weit zu verstehen. Er umfasst sowohl rechtliche als auch wirtschaftliche und ideelle Interessen (vgl. Schantz in Simitis/Hornung/Spiecker [Herausgeber] in Datenschutzrecht, 2019, Art. 6 Abs. 1 Rn. 98). Zu den berechtigten Interessen der Beklagten zu 2) gehört das Interesse an einer möglichst hohen Effektivität der Inkassodienstleistung, also an einem möglichst effizienten Forderungsmanagement (vgl. AG Hamburg - St. Georg, Urteil vom 25.08.2020 - 912 C 145/20, Rn. 37 - juris). Die Forderungsausfälle der Gläubiger sollen so gering wie möglich gehalten werden, die notwendige Liquidität der Wirtschaftsunternehmen gewahrt und der erstattungspflichtige Schuldner so wenig wie möglich mit weiteren Kosten belastet werden (so AG Hamburg - St. Georg, a.a.O.). Im Hinblick darauf hat die Beklagte zu 2) ein Interesse daran, bei der Ermittlung des Wohnortes des Schuldners nicht erneut den Kläger zu ermitteln und diesen anzuschreiben, um erst nach Inanspruchnahme des Klägers erneut festzustellen, dass dieser nicht der richtige Schuldner ist. Dies entspricht auch dem Interesse der Beklagten zu 1), die von der Beklagten zu 2) mit einer Einwohnermeldeanfrage betraut worden ist. Auch bei ihr besteht die Gefahr, dass ihr mit den von der Auftraggeberin - der K...... Bank - mitgeteilten Kontaktdaten, die Adresse des Klägers ermittelt wird. Die Speicherung der Daten des Klägers verhindert seine erneute Inanspruchnahme. Zwingend für die Forderungseintreibung ist dies jedoch nicht. Auch ohne eine solche Speicherung bleibt die Forderungseintreibung möglich (ebenso AG Hamburg - St. Georg a.a.O.). Zwar wird der Kläger damit dem Risiko unterworfen, in der Zukunft erneut unberechtigterweise in Anspruch genommen zu werden. Diesem Risiko hat er sich aber selbst ausgesetzt, indem er die Löschung der Daten verlangt hat. Dies ist von ihm hinzunehmen (ebenso AG Hamburg - St. Georg a.a.O.).

Die Interessen des Klägers an seinem Recht zur informationellen Selbstbestimmung überwiegen im vorliegenden Fall. Bereits durch die Verarbeitung seiner Daten ohne seine Einwilligung werden seine Grundrechte aus Art. 7, 8 GRCh betroffen. Seine Daten werden bei einem Inkassounternehmen, wie der Beklagten zu 2), und einem Unternehmen, das sich mit Einwohnermeldeanfragen befasst, wie der Beklagten zu 1) gespeichert, ohne dass dies durch eine Forderungseintreibung veranlasst wäre. Die Speicherung der Daten des Klägers beruht auf der Namensidentität mit seinem Sohn und der damit verbundenen Verwechselung mit dem Schuldner. Zwar ist entgegen der Darlegung des Klägers ein Schufa-Eintrag nicht erfolgt, denn ausweislich des vorgelegten Schreibens der Schufa vom 17.04.2020 (Anlage K9) liegen dort nur positive Vertragsinformationen zu ihm vor. Gleichwohl ist es in Zukunft nicht auszuschließen, dass auf Anfrage bei den Beklagten die Daten des Klägers weiterverbreitet werden und den unzutreffenden Eindruck erwecken, ein Inkassounternehmen sei mit der Eintreibung einer Forderung gegen ihn oder mit der Ermittlung seiner Wohnanschrift beauftragt worden, was gegen seine Bonität spricht. Im Hinblick auf den hohen Wert, den die Charta der Grundrechte der Europäischen Union dem Schutz der personenbezogenen Daten in Art. 8 GRCh und damit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung beimisst, hat das Interesse der Beklagten an einer einfachen Beitreibung von Schulden ohne Fehlermittlungen von Anschriften zurückzustehen.

c) Der Anspruch auf Löschung entfällt auch nicht gemäß Art. 17 Abs. 3 b) DSGVO. Wie bereits unter Ziffer cc) ausgeführt steht die rechtliche Verpflichtung zur Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen nach § 147 AO dem Löschungsanspruch nicht entgegen.

2. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagten auf Unterlassung der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten insoweit zu, als er als Schuldner der Forderung aus dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichtes Hagen vom 21.12.2015 geführt wird, §§ 823, 1004 BGB.

Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Unterlassung aus §§ 823 Abs. 1 i.V.m. 1004 BGB ist neben den Rechten aus der Datenschutzgrundverordnung möglich, da nur so ein lückenloser Schutz hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Daten von natürlichen Personen gewährleistet werden kann, die wiederum in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen gemäß Art. 1, 2 GG rechtswidrig eingreift, auch wenn ein solcher Anspruch in der Datenschutzgrundverordnung weder explizit geregelt ist noch etwa gemäß Art. 17 DSGVO über eine Auslegung ein solcher Unterlassungsanspruch anzunehmen sein könnte (Senat, Urteil vom 31.8.2021 - 4 U 324/21 - juris; Beschluss vom 19.04.2021 - 4 W 243/21 - juris; ebenso Landgericht Darmstadt, Urteil vom. 26.05.2020 - 13 O 244/19, Rn. 38 - juris; a.A. allerdings VG Regensburg, Gerichtsbescheid vom 06.08.2020 - Rn 9 K 19.1061 - juris; vgl. zum Streitstand Halder, jurisPR-ITR 4/2021 Anm. 5). Würde man einen solchen Unterlassungsanspruch verneinen, wäre kein ausreichender Individualrechtsschutz gegeben. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Datenschutzgrundverordnung, weil sie keinen ausdrücklichen Unterlassungsanspruch enthält, eine Sperrwirkung entfaltet (so auch Landgericht Darmstadt, a.a.O.). Die Voraussetzungen für einen solchen Unterlassungsanspruch liegen vor. Wie bereits ausgeführt war die Verarbeitung der personenbezogenen Daten nicht rechtmäßig, auch eine Wiederholungsgefahr liegt vor. Ein rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. Diese Vermutung kann entkräftet werden, wobei daran strenge Anforderungen zu stellen sind; im Grundsatz ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich (vgl. Senat, Beschluss vom 18.10.2021 - 4 U 1407/21 - juris). Vorliegend haben die Beklagten die Vermutung für eine Wiederholungsgefahr nicht widerlegt. Sie bestehen vielmehr darauf, dass die Datenverarbeitung rechtmäßig war und ihnen auch zukünftig gestattet ist. Allerdings kann die Unterlassung der Verarbeitung der personenbezogenen Daten nur insoweit verlangt werden, als der Kläger als Schuldner der Forderung aus dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichtes Hagen geführt wird. Denn es kann für die Zukunft nicht ausgeschlossen werden, dass ein anderer Gläubiger Forderungen gegen den Kläger haben wird, mit deren Eintreibung die Beklagten beauftragt werden. In diesem Rahmen kann die Berechtigung zur Datenverarbeitung nicht verneint werden. Dies gilt auch insoweit, als die Beklagten berechtigt sind, die personenbezogenen Daten des Klägers im Zusammenhang mit der vorliegenden rechtlichen Auseinandersetzung zu speichern und zu verarbeiten.

3. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 82 Abs. 1 DSGVO gegen die Beklagten zu. Der Kläger hat den Eintritt eines kausal auf die Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführenden Schadens nicht schlüssig dargelegt. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.000,00 € findet im Vortrag überhaupt keine Stütze. Zu seinem materiellen Schaden hat der Kläger ausgeführt, dass ihm durch die Beantragung von Meldebescheinigungen, Geburtsurkunden, Aufforderungsschreiben durch den Prozessbevollmächtigten ein Schaden von mehreren hundert Euro entstanden sei. Der Kläger hat seinen Schaden nicht beziffert, was ihm aber unschwer möglich gewesen wäre. Denn die Kosten für die Einholung von behördlichen Bestätigungen lassen sich beziffern. Soweit er vorgerichtliche Kosten seines Rechtsanwaltes behauptet, so ist dies bereits Gegenstand seines Klageantrages. Es fehlt jegliche konkrete Darlegung der Höhe des bei ihm eingetretenen Schadens.

Der Kläger hat auch einen immateriellen Schaden nicht dargelegt. Sein Vortrag ist insoweit schon widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Er behauptet, er sei ernsthaft in Misskredit gebracht worden, weil er unberechtigter Weise der Schufa gemeldet worden sei. Dies ist aber nicht zutreffend. Die Beklagten haben in Abrede gestellt, eine Schufa-Meldung erstattet zu haben. Aus der von vom Kläger vom 17.04.2020 (Anlage K9) vorgelegten Schufa-Auskunft ergibt sich ebenfalls keine Meldung über seine Person. Dort heißt es vielmehr ausdrücklich, dass bis zum 17.04.2020 dort ausschließlich positive Vertragsinformationen über den Kläger vorgelegen haben. Er hat in allen Bereichen die beste Ratingstufe: A und der Orientierungswert zur Bonität beträgt für ihn 113 bei einem Bereich von 100 (sehr gute Bonität) bis 600 (Insolvenzverfahren). Eine Beeinträchtigung seines Ansehens durch die Datenverarbeitung der Beklagten ist nicht ersichtlich und von ihm auch nicht nachvollziehbar dargelegt worden. Es kommt daher nicht auf die in der Rechtsprechung streitig diskutierte Frage an, ob auch wegen immaterieller Bagatellschäden ein Ausgleich erfolgen muss (vgl. Senat, Urteil vom 31.08.2021 - 4 U 324/21 - juris). Denn der Wortlaut von § 82 Abs. 1 DSGVO setzt den Eintritt eines Schadens voraus (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Beschluss vom 16.07.2021 - 1 W 18/21 - juris). Die Frage, ob bei einem immateriellen Bagatellschaden - anders an in anderen Fällen der Persönlichkeitsrechtsverletzung - eine Entschädigung zu zahlen ist, stellt sich nicht. Erst wenn der Eintritt des Schadens feststeht, ist in einem zweiten Schritt zu entscheiden, ob ein erheblicher Schaden oder ein Bagatellschaden vorliegt. Auch aus den Ausführungen im Erwägungsgrund 75 lässt sich entnehmen, dass von dem Erfordernis des Eintritts eines Schadens nicht abgesehen wird. Dort heißt es: „Die Risiken für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen - mit unterschiedlicher Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere - können aus einer Verarbeitung personenbezogener Daten hervorgehen, die zu einer physischen, materiellen oder immateriellen Schaden führen könnte, insbesondere wenn ...“

4. Die Beklagten sind gemäß Art. 19 Satz 2 DSGVO verpflichtet, die Löschung der personenbezogen Daten des Klägers allen Empfängern, denen diese Daten offengelegt wurden, mitzuteilen und den Kläger davon zu unterrichten."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Aschaffenburg: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen PAngV und Irreführung durch Werbung für Ferienwohnungen ohne Berücksichtigung der Reinigungskosten beim Gesamtpreis

LG Aschaffenburg
Urteil vom 14.12.202
1 HK O 47/21


Das LG Aschaffenburg, hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV i.V.m. § 3a UWG und eine Irreführung gemäß § 5a Abs. 1 und 2 UWG durch die Werbung für Ferienwohnungen ohne Berücksichtigung der Reinigungskosten beim angegebenen Gesamtpreis vorliegt. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.